Derecho Civil, Derecho de familia
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Patrimonio de familia inembargable frente a la afectación de vivienda familiar: ¿Cuál elegir?

Artículo actualizado el 17 de marzo de 2015.

El parecido entre las figuras jurídicas del patrimonio de familia inembargable (Ley 70 de 1931) y la afectación de vivienda familiar (Ley 258 de 1996) es bastante evidente. Para empezar en el nombre de ambas figuras está presente la palabra familia, lo cual nos remite a su gran finalidad, que es proteger a la familia patrimonialmente de acuerdo al articulo 42 de la Constitución Política. Además, ambas figuras se limitan a la protección de bienes inmuebles frente a acreedores hipotecarios. Aun así, no son lo mismo y cada figura tiene características especiales que podrían beneficiar o perjudicar a una persona.

Por ello es importante conocer las particularidades de cada figura jurídica y de este modo elegir cuál es más conveniente según sea su situación frente a un bien inmueble.

En primer lugar, la constitución de Patrimonio de Familia Inembargable exige del inmueble (que no necesariamente tiene que ser una casa) unas características especiales que son las siguientes:

  1. Debe estar bajo dominio pleno del constituyente
  2. No lo debe poseer otra persona proindiviso (es decir, no debe otro dueño del mismo inmueble)
  3. No debe estar grabado bajo prenda, hipoteca, censo o anticresis
  4. Debe estar libre de embargo
  5. El valor catastral debe ser menor a 250 SMLMV

Estas características no se exigen en la Afectación De Vivienda Familiar, ya que en este caso el inmueble debe ser necesariamente una vivienda, sin importar el valor y sin importar si ya está hipotecada o con un embargo previo (la ley 258 de 1996 no exige este requisito). En otras palabras, da lo mismo si es una vivienda de interés social o si es una mansión de estrato seis.

macroprotectosviviendas El patrimonio de Familia Inembargable protege mejor la vivienda de interés social

Cabe decir que es imposible hacer uso de la Afectación de Vivienda Familiar para burlar a los acreedores, ya que el Art. 7 de la Ley 258 de 1996 establece como excepción a la inembargabilidad la constitución de una hipoteca previa a la afectación. Pero esta hipoteca se debe haber constituido para adquirir, construir o mejorar la vivienda. Además, debe estar previamente registrada, tal como lo estableció la C-664 de 1998)

En segundo lugar, en El Patrimonio De Familia Inembargable el constituyente puede ser cualquier persona, siempre y cuando cumpla con la característica número 1 enunciada anteriormente. De este modo, la figura puede constituirse por testamento y así asegurarse de que los herederos no malgastarán el patrimonio en detrimento de los hijos menores.

En cambio en la Afectación De Vivienda Familiar sólo los cónyuges pueden constituir esta afectación, bien sea ante un notario o ante un juez.

Finalmente, levantar el Patrimonio de Familia Inembargable es prácticamente imposible, lo que hace que esta figura sea demasiado rígida y permita la verdadera protección del patrimonio familiar. Sin embargo, esta figura puede extinguirse si el último hijo llega a la mayoría de edad, si se destruye el inmueble, o si un juez así lo decide. Si hay menores, esta extinción sólo la puede declarar el juez. Pero si no es así, el notario también puede hacerlo.

Actualización al 17 de marzo de 2015: Mediante concepto Nro. 3335, la Superintendencia de Notariado y Registro estableció que los Notarios SI pueden levantar un Patrimonio de Familia Inembargable si existen menores de edad. Para ello, el Notario sólo debe de cumplir con la orden otorgada por el artículo 89 del Decreto Ley 19 de 2012 (Ley Anti trámites)

Ahora bien, algo que se me olvidó incluir en su momento fue la actualización del procedimiento para solicitar la sustitución y cancelación voluntaria del Patrimonio de Familia Inembargable. Esta información no se incluyó en su momento porque, como podrán ver, este artículo se escribió en el año 2011, y en el 2012 el Gobierno promulgó el Decreto ley 19, que es el que establece este nuevo procedimiento.

Para modificar o cancelar la medida de Patrimonio de Familia, los interesados deben de cumplir con los siguientes artículos de ese decreto:

ARTÍCULO 84. SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN VOLUNTARIA DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

. Sin perjuicio de la competencia judicial, los notarios podrán sustituir o cancelar mediante escritura pública el patrimonio de familia constituido sobre un bien inmueble.

ARTÍCULO 85. CONTENIDO DE LA SOLICITUD DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

. La solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable, que se entiende presentada bajo la gravedad del juramento, expresará:

a. La designación del notario a quien se dirija

b. La identificación, nacionalidad y domicilio del solicitante;

c. Lo que se pretende;

d. La exposición de los hechos que sirven de fundamento a las solicitudes

e. La identificación, nacionalidad y domicilio de los padres del menor beneficiario, y de este último

f. La dirección del inmueble, ubicación, cédula o registro catastral, folio de matrícula inmobiliaria y tradición del inmueble al que se le quiere cancelar o sustituir el patrimonio

g. La dirección o nombre del inmueble, ubicación, cédula o registro catastral, folio de matrícula inmobiliaria y tradición del inmueble al que se le constituye el patrimonio en sustitución.

h. Que el nuevo bien sobre el que se constituye o sustituye el patrimonio de familia es propiedad del constituyente y no lo posee con otras persona proindiviso.

i. Que el valor catastral del nuevo inmueble no supere los 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes

j. Que el inmueble no esta gravado con censo o anticresis, ni con hipoteca, salvo que esta última se vaya a constituir para la adquisición del inmueble.

k. Que el inmueble se encuentra libre de embargo;

l. Las razones por las cuales se pretende cancelar o sustituir el patrimonio de familia.

m. Relación de los documentos en que se fundamenta la solicitud.

ARTÍCULO 86. ANEXOS A LA SOLICITUD DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

. A la solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable deben anexarse:

a. Copia del registro civil del menor beneficiario;

b. Copia de la escritura pública mediante la cual se constituyó;

c. Certificado de Libertad y Tradición de los inmuebles objeto del trámite; y,

d. Avalúo catastral del inmueble.

ARTÍCULO 87. INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR DE FAMILIA EN EL PROCESO DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

. Recibida la solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable el notario comunicará al Defensor de Familia para que en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del tercer día hábil siguiente al envío por correo certificado de la comunicación, se pronuncie aceptando, negando o condicionando la cancelación o sustitución del patrimonio de familia sobre el inmueble o inmuebles que se pretenden afectar, con sus respectivos argumentos.

Si transcurrido dicho término, el Defensor de Familia no se pronuncia, el Notario continuará el trámite para el otorgamiento de la escritura pública en la que dejará constancia de lo ocurrido.

El Defensor de Familia competente será el del lugar de la ubicación del bien inmueble.

ARTÍCULO 88. LA ESCRITURA PÚBLICA DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

. La Escritura Pública de sustitución o cancelación voluntaria del patrimonio de familia inembargable incluirá, además de las formalidades legales, las siguientes:

a. Los generales de ley de los constituyentes otorgantes;

b. La identificación del inmueble por su dirección, folio de matrícula inmobiliaria, su cédula o registro catastral si lo tuviere, por el paraje o localidad donde están ubicados, por el nombre como es conocido y por sus linderos.

c. Razones por las cuales se cancela o sustituye el patrimonio de familia.

d. En tratándose de sustitución de patrimonio de familia, la descripción completa del nuevo bien o bienes inmuebles que remplazan al sustituido.

Con la escritura pública se protocolizará la solicitud y sus anexos y toda la actuación

Tenga en cuenta que lo anterior sólo aplica si se quiere realizar el levantamiento de la medida de manera voluntaria. Para todos los demás casos, se debe de iniciar un proceso judicial.

Pero levantar la Afectación de Vivienda Familiar es relativamente fácil, ya que sólo basta con el consentimiento de ambos cónyuges (una medida clave en caso de una mala relación conyugal). Sin embargo, uno solo de los cónyuges también puede hacerlo si acude ante un juez e invoca cualquiera de las 7 causales enunciadas en el art. 4 de la Ley 258 de 1996. Lo cual hace que la figura no pueda cumplir su objetivo de protección del bien inmueble que habita la familia, no obstante, puede ser una gran ventaja si se quiere vender la casa para realizar otro negocio o adquirir otra vivienda. (recuerde que aquí no importa la cuantía de la vivienda)

Actualización al 17 de marzo de 2015: También se puede levantar la afectación de vivienda familiar con el simple hecho de que la pareja se cambie de casa. En ese caso, basta con acudir ante un Juez (como se enunció antes) o ante el mismo Notario para solicitar la cancelación de la medida.

En resumen, el Patrimonio de Familia Inembargable es una figura mas proteccionista que la Afectación de Vivienda Familiar, la cual sólo puede constituirse por los cónyuges. Ambas pretenden proteger a la familia frente a los acreedores, a pesar de las particularidades evidentes. Por ello, usted es quien decide cuál se ajusta a sus necesidades. Pero mi consejo es el siguiente: si quiere asegurarse de que verdaderamente su familia estará protegida patrimonialmente, opte por el Patrimonio de Familia Inembargable. Pero si usted y su cónyuge prefieren tomar riesgos y le gusta hacer negocios, opte por la Afectación de Vivienda Familiar. Pero en cualquier caso, asesórese de un buen abogado.

179 Comments

  1. Yury Alexandra Arciniegas says

    Buenas tardes por favor ayúdeme con algo. Tengo una casa con patrimonio de familia constituido como madre soltera cabeza de familia a favor de mi hija, en la actualidad ya va a cumplir los 18 años, pero por cosas y errores de la vida yo tengo un proceso prendario y la deuda es muy alta, puedo levantar el patrimonio de familia y vender la propiedad o la puedo dejar como esta teniendo en cuenta que posee el patrimonio o este mas adelante me lo pueden levantar para hacer uso de mi propiedad.

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  2. Vicente rojas says

    Dr en conclusion si tengo una casa con afectacion a vivienda familiar puede un banco embargarlo por una deuda que no he podido pagar o hacer alguna demanda para levantar esta afectacion. Gracias

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  3. Maribel Sierra says

    Buenas tardes, como se hace cobro coactivo a cuotas de administraciòn adeudadfas hace un año, si el apartamento figura protegido con la figura patrimonio familiar ?

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  4. william velasco says

    Buenos días el patrimonio de familia se puede levantar aun con hipoteca es decir el predio tiene que estar libre de deuda gracias

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    • linda says

      BUENAS TARDES, Quiero saber como puedo vender mi casa, si en las escrituras figuramos, 1 hijo mio y yo, el padre de el falleció hace años.
      que papeles o requisitos para verder?

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  5. Elizabeth says

    Buenas noches mi pregunta es? Mi pareja tiene un apartamento que el gobierno le dio hace dos años, actualmente está desempleado y se le está presentando una situación económica un poco dura el tiene dos hijas una que tuvo con su ex que es su primer hija y ella aparece en las escrituras y la la otra que tiene conmigo yo quería saber si el puede hacer una hipoteca con su casa y prestar un dinero para negocio

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  6. Buenas tardes mi problema es que el go gobierno nos regalo una casa hace cinco años ahora mi padrastro y mi mamá vendieron la casa y dicen que yo no tengo derecho a nada que verdad sera
    COlaborenme por favor

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  7. Buen día, mi pregunta es que hace años tuve una relación de la cual al parecer nació una niña, yo ya tengo mi familia me podría embargar por pencion alimenticia

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  8. Mi esposo y yo tenemos un apartamento y tenemos 2hijas y el tiene una por fuera del matrimonio quisiera saver si en caso de q el fallesiera la hija estra matrimonial tiene derecho al apartamento

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  9. maley says

    buenas tarde tengo un problema y no se que hacer me estoy separando viví mas de 15 años con este hombre en unión libre tenemos un niño de 15 años de edad ahora me esta pidiendo que venda la casa y le de su parte. la casa aparece como patrimonio mi pregunta es me obligan a venderla estando un menor de por medio? ya que con la mitad que me corresponde no me alcanza para compararme otra. me correspondería solo la mitad sabiendo que tengo mi hijo a cargo y tengo que velar por su bienestar. Que sera lo mejor para mi hijo y para mi.

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    • Catalina T. says

      Si la vivienda fue adquirida en los 15 años de convivencia y hace parte de la sociedad patrimonial de hecho, cuando esta se liquide si debe ser entregado el % que le corresponde a la otra parte, el hecho de que a su cuidado este un menor no le permite el conservar en su totalidad los bienes, lo que puede hacer es ir ante un juez de familia o comisario y pedir se establezca una cuota alimenticia que su ex pareja deberá darle para ayudar con los gastos del menor y garantizar su bienestar.

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  10. iván archila says

    el defensor de familia de mi sector negó por segunda vez la cancelación de patrimonio de familia inembargable sobre un apartamento a mi nombre y en defensa de mi hija de 8 años.
    lo quiero vender para comprar otro. tengo capacidad económica para mejorar el estatus de viada para los dos; que proceso debo seguir ahora.

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  11. PAOLA ANDREA ESCOBAR says

    me quiero divorciar y hay una vivienda como patrimonio de familia,existe un hijo menor en este caso ala esposa me puede corresponder algo de la vivienda?

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  12. aleja says

    BUENOS DIAS
    me podrías ayudar con una duda …. el divorcio no es una causal para levantar el patriminio de familia ??
    mi deseo es liquidar mi matrimonio y las dos casas que tenemos estan con patriminio quiero que cada uno al vender quede con su capital q por ley le corresponde y asi poder comprar los bienes ya de mi propiedad y q si es necesario ponerlo con patriminio nuevamente pero ya para mi hija y para mi ..
    gracias buen dia

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  13. harold says

    los apartamemtos de interes social cuando no se paga la.administracion se pueden embargar por no pagar la cuota de admimistracion

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  14. Alonso Gutiérrez says

    Cordial saludo Dr. Juan Carlos

    Por favor necesito que me ayudes, tengo 2 propiedades y voy a vender una de ellas , la que voy a vender tiene patrimonio de familia y lo que quiero hacer es pasar el patrimonio de familia a la otra propiedad. Mi pregunta es, cuando el patrimonio de familia lo traslade a la otra vivienda yo puedo volver a levantarlo cuando compre otra vivienda y cuantas veces quiera o definitivamente se levanta una vez? Espero que me alla entendido doctor. Gracias.

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  15. marisol says

    Buenas tardes
    Mi mamá vivió 20 años no el marido en unión libre el la abandono y el señor vendió la casa a escondidas y el no le quiere rresponder con el 50 por ciento
    Ella no Quería vender Qué puede pasar ahí?

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  16. SIGIFREDO ARIAS says

    DOCTOR BUENAS NOCHES

    TENGO UNA CASA CON AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR, TRABAJE COMO FUNCIONARIO PUBLICO DE TESORERO, ME ROBARON UN DINERO DE LA TESORERIA Y EL PROCESO ESTA ABIERTO, ME PUEDEN QUITAR LA CASA EN CASO DE QUE EL FALLO SALGA EN CONTRA..

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  17. SIGIFREDO ARIAS says

    DOCTOR BUENAS NOCHES

    COMPRE UN LOCAL COMERCIAL HACE 10 AÑOS Y EL SEÑOR AL CUAL SE LO COMPRE ME HIZO SOLO LA PROMESA DE VENTA Y HAASTA EL MOMENTO NO ME HA HECHO LAS ESCRITURAS, DOCTOR SOLICITO MUY RESPETUOSAMENTE ME ORIENTE QUE DEBO DE HACER ANTE LAS AUTORIDADES COMPETENTES MUCHAS GRACIAS

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  18. mi esposo y yo compramos una casa de interés social ,en ese momento mis hijos ya eran mayores de edad ahora queremos vender ,pero no se si tengo en la casa la figura del patrimonio familiar o de la afectación familiar

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  19. Ivan BohorqueZ says

    Buenas tardes , tengo una casa que la adquiri con interés social, la puedo vender sin aver cumplido con los cinco años de tener mi casa

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  20. buenos dias DR..hace hace trece años soy desplazada y madre de 4 hijos y con la custodia de 6 menores huerfanos hoy dia 3 de ellos mayores .el caso que me obliga a consultarle es el siguiente;a mihijo mayor estando prestando el servicio militar melomataron de ello me dieron el seguro de vida con ese dinero compre un lote para construir con un subsidio otorgado por el estado ami nombre pero cometi el gran error de meter amis sobrinos en las escrituras y hoy por hoy me reclaman la casa me un demandado y la verdad no se que hacer puesto que la tengo en negocio y ya me dieron un adelanto y ala señora que le vendi ya le construyo otro piso mas y para sereia muy dificil devolverle plata por esto.contando conque mis sobrinos tanbien son desplazados y ellos dicen que s tengo que devolver la casa . ami me toco que hacer esto por que me bolviero a amenazar y sali corriendo contodos ellos y mis hijo para la capital no tuve otra obsion ….DR ..que puedo hacer muchas gracias.

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  21. Deissy says

    Buenas tardes

    Resulta que mi papa con mi mama tienen una vivienda y los dos están en las escrituras. resulta que ellos están hace ya 20 años separados, ahora mi padre tiene ya 60 años y se fue a vivir hace unos días con una señora de 40 años que tienen hijas que no son nada de mi padre. Esta señora lo esta explotando económicamente, puesto que le ha quitado dinero de herencias, y arriendos. ahora se lo ha llevado a vivir con ella, donde el paga un apartamento, le hizo llevar absolutamente todos sus bienes inmuebles, le hizo abrir una cuenta donde le están consignando el dinero de los arriendos y la señora es quien le esta manejando el dinero.

    Mi preocupación es que le quite la mitad de la casa y luego mi padre quede como un habitante de calle sin nada ni nadie, porque esta tan enceguecido que no quiso seguir los consejos de sus hijos ya mayores de edad.

    Que podemos hacer en este caso para proteger la mitad de la casa que le corresponde, puesto que no sabemos si lo explote económicamente y luego de quitarle todas sus pertenencias lo deje y es preocupante puesto que ya es un adulto mayor.

    Gracias por su pronta respuesta, que tengan un feliz día

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  22. Nelson Bustos says

    Buenas noches.
    Adquiri un apartamento con una deuda de 55′ con un banco y constitui patrimonio de familia siendo soltero y sin hijos. Quiero pasar la hipoteca a otro banco pero el banco que tiene la hipoteca me dice que para autorizar quitar el patrimonio de familia, debe ser por pago completo de la deuda o cuando la deuda sea del 20% del avaluo. Me parece absurdo , dicen que es por ley. Que se puede hacer? Existe otra propiedad sin deuda se puede hacer algo por ahí?

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  23. marta cruz says

    Buena Tarde, Estoy interesada en adquirir una vivienda sobre planos para el tema del subsidio de vivienda me voy a postular con mi hermanastro que actualmente es menor de edad, pero resuta que los dos aparecemos en la escritura de la casa de nuestros padres, esto afecta al momento que solicitar el subsidio de mi vivienda.

    AGradezco su gentil y pronta repuesta.
    Gracias

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  24. lever says

    buenos dias tengo una pregunta haces tres años la alcaldia nos dios un subsidios para construir una casa en sitio propio nos hizo firmar una escritura de patrimonio ami y ami esposa la pregunta es yo ya no vivo con ella puedo solicitar la cancelación del patrimonio y no tuvimos hijos cuanto tiempo tengo que esperar o se hace de una vez

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  25. amparo sarmiento says

    Buenas tardes Dr quisiera saber una cosita me case en mayo de 2014 en Venezuela no hice capitulaciones de un apartamento que adquirí en julio de 2012 de interés social donde quede debiendo el 25% mas o menos ahora mi esposo quiere que registremos el matrimonio acá en Colombia para poder sacarle la visa de conyugue pero mi pregunta todavía puedo hacer un documento para proteger mis bienes o capitulaciones. Muchas gracias

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  26. luis rincon says

    Buenas tardes

    Estoy en un proceso para comprar una vivienda y deseo vincularla como patrimonio familiar, en este momento estoy soltero y tengo una hija de 2 años, la cual vive con la madre(no tenemos ningun otro vinculo), yo cumplo con todas las responsabilidades de la niña y quisiera saber si al momento de comprar el inmueble y que quede como patrimonio familiar de mis hijos menores, la madre, como persona a cargo de la niña pueda tomar provecho de alguna forma del bien que voy a adquirir?
    gracias

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