patrimonio de familia y afectación de vivienda familiarDerecho Civil

Patrimonio de familia inembargable y afectación de vivienda familiar: ¿cuál elegir?

patrimonio de familia y afectación de vivienda familiar

Artículo actualizado el 30 de enero de 2019.

Fundamento jurisprudencial: Sentencia C-317 de 2010 Corte Constitucional.

Sentencia STC15319-2018 de la Sala de Casación Civil de la corte Suprema de Justicia.

El parecido entre las figuras jurídicas del patrimonio de familia inembargable (Ley 70 de 1931) y la afectación de vivienda familiar (Ley 258 de 1996) es bastante evidente. Para empezar en el nombre de ambas figuras está presente la palabra familia, lo cual nos remite a su gran finalidad, que es proteger a la familia patrimonialmente de acuerdo al articulo 42 de la Constitución Política. Además, ambas figuras se limitan a la protección de bienes inmuebles frente a acreedores hipotecarios. Aun así, no son lo mismo y cada figura tiene características especiales que podrían beneficiar o perjudicar a una persona.

Por ello es importante conocer las particularidades de cada figura jurídica y de este modo elegir cuál es más conveniente según sea su situación frente a un bien inmueble.

En primer lugar, la constitución de Patrimonio de Familia Inembargable exige del inmueble (que no necesariamente tiene que ser una casa) unas características especiales que son las siguientes:

  1. Debe estar bajo dominio pleno del constituyente
  2. No lo debe poseer otra persona proindiviso (es decir, no debe otro dueño del mismo inmueble)
  3. No debe estar grabado bajo prenda, hipoteca, censo o anticresis
  4. Debe estar libre de embargo
  5. El valor catastral debe ser menor a 250 SMLMV

Estas características no se exigen en la Afectación De Vivienda Familiar, ya que en este caso el inmueble debe ser necesariamente una vivienda, sin importar el valor y sin importar si ya está hipotecada o con un embargo previo (la ley 258 de 1996 no exige este requisito). En otras palabras, da lo mismo si es una vivienda de interés social o si es una mansión de estrato seis.

macroprotectosviviendas El patrimonio de Familia Inembargable protege mejor la vivienda de interés social

Cabe decir que es imposible hacer uso de la Afectación de Vivienda Familiar para burlar a los acreedores, ya que el Art. 7 de la Ley 258 de 1996 establece como excepción a la inembargabilidad la constitución de una hipoteca previa a la afectación. Pero esta hipoteca se debe haber constituido para adquirir, construir o mejorar la vivienda. Además, debe estar previamente registrada, tal como lo estableció la C-664 de 1998)

En segundo lugar, en El Patrimonio De Familia Inembargable el constituyente puede ser cualquier persona, siempre y cuando cumpla con la característica número 1 enunciada anteriormente. De este modo, la figura puede constituirse por testamento y así asegurarse de que los herederos no malgastarán el patrimonio en detrimento de los hijos menores.

En cambio en la Afectación De Vivienda Familiar sólo los cónyuges pueden constituir esta afectación, bien sea ante un notario o ante un juez.

Finalmente, levantar el Patrimonio de Familia Inembargable es prácticamente imposible, lo que hace que esta figura sea demasiado rígida y permita la verdadera protección del patrimonio familiar. Sin embargo, esta figura puede extinguirse si el último hijo llega a la mayoría de edad, si se destruye el inmueble, o si un juez así lo decide. Si hay menores, esta extinción sólo la puede declarar el juez. Pero si no es así, el notario también puede hacerlo.

Actualización al 17 de marzo de 2015: Mediante concepto Nro. 3335, la Superintendencia de Notariado y Registro estableció que los Notarios SI pueden levantar un Patrimonio de Familia Inembargable si existen menores de edad. Para ello, el Notario sólo debe de cumplir con la orden otorgada por el artículo 89 del Decreto Ley 19 de 2012 (Ley Anti trámites)

Ahora bien, algo que se me olvidó incluir en su momento fue la actualización del procedimiento para solicitar la sustitución y cancelación voluntaria del Patrimonio de Familia Inembargable. Esta información no se incluyó en su momento porque, como podrán ver, este artículo se escribió en el año 2011, y en el 2012 el Gobierno promulgó el Decreto ley 19, que es el que establece este nuevo procedimiento.

Para modificar o cancelar la medida de Patrimonio de Familia, los interesados deben de cumplir con los siguientes artículos de ese decreto:

ARTÍCULO 84. SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN VOLUNTARIA DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

. Sin perjuicio de la competencia judicial, los notarios podrán sustituir o cancelar mediante escritura pública el patrimonio de familia constituido sobre un bien inmueble.

ARTÍCULO 85. CONTENIDO DE LA SOLICITUD DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

. La solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable, que se entiende presentada bajo la gravedad del juramento, expresará:

a. La designación del notario a quien se dirija

b. La identificación, nacionalidad y domicilio del solicitante;

c. Lo que se pretende;

d. La exposición de los hechos que sirven de fundamento a las solicitudes

e. La identificación, nacionalidad y domicilio de los padres del menor beneficiario, y de este último

f. La dirección del inmueble, ubicación, cédula o registro catastral, folio de matrícula inmobiliaria y tradición del inmueble al que se le quiere cancelar o sustituir el patrimonio

g. La dirección o nombre del inmueble, ubicación, cédula o registro catastral, folio de matrícula inmobiliaria y tradición del inmueble al que se le constituye el patrimonio en sustitución.

h. Que el nuevo bien sobre el que se constituye o sustituye el patrimonio de familia es propiedad del constituyente y no lo posee con otras persona proindiviso.

i. Que el valor catastral del nuevo inmueble no supere los 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes

j. Que el inmueble no esta gravado con censo o anticresis, ni con hipoteca, salvo que esta última se vaya a constituir para la adquisición del inmueble.

k. Que el inmueble se encuentra libre de embargo;

l. Las razones por las cuales se pretende cancelar o sustituir el patrimonio de familia.

m. Relación de los documentos en que se fundamenta la solicitud.

ARTÍCULO 86. ANEXOS A LA SOLICITUD DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

. A la solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable deben anexarse:

a. Copia del registro civil del menor beneficiario;

b. Copia de la escritura pública mediante la cual se constituyó;

c. Certificado de Libertad y Tradición de los inmuebles objeto del trámite; y,

d. Avalúo catastral del inmueble.

ARTÍCULO 87. INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR DE FAMILIA EN EL PROCESO DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

. Recibida la solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable el notario comunicará al Defensor de Familia para que en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del tercer día hábil siguiente al envío por correo certificado de la comunicación, se pronuncie aceptando, negando o condicionando la cancelación o sustitución del patrimonio de familia sobre el inmueble o inmuebles que se pretenden afectar, con sus respectivos argumentos.

Si transcurrido dicho término, el Defensor de Familia no se pronuncia, el Notario continuará el trámite para el otorgamiento de la escritura pública en la que dejará constancia de lo ocurrido.

El Defensor de Familia competente será el del lugar de la ubicación del bien inmueble.

ARTÍCULO 88. LA ESCRITURA PÚBLICA DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

. La Escritura Pública de sustitución o cancelación voluntaria del patrimonio de familia inembargable incluirá, además de las formalidades legales, las siguientes:

a. Los generales de ley de los constituyentes otorgantes;

b. La identificación del inmueble por su dirección, folio de matrícula inmobiliaria, su cédula o registro catastral si lo tuviere, por el paraje o localidad donde están ubicados, por el nombre como es conocido y por sus linderos.

c. Razones por las cuales se cancela o sustituye el patrimonio de familia.

d. En tratándose de sustitución de patrimonio de familia, la descripción completa del nuevo bien o bienes inmuebles que remplazan al sustituido.

Con la escritura pública se protocolizará la solicitud y sus anexos y toda la actuación

Tenga en cuenta que lo anterior sólo aplica si se quiere realizar el levantamiento de la medida de manera voluntaria. Para todos los demás casos, se debe de iniciar un proceso judicial.

Pero levantar la Afectación de Vivienda Familiar es relativamente fácil, ya que sólo basta con el consentimiento de ambos cónyuges (una medida clave en caso de una mala relación conyugal). Sin embargo, uno solo de los cónyuges también puede hacerlo si acude ante un juez e invoca cualquiera de las 7 causales enunciadas en el art. 4 de la Ley 258 de 1996. Lo cual hace que la figura no pueda cumplir su objetivo de protección del bien inmueble que habita la familia, no obstante, puede ser una gran ventaja si se quiere vender la casa para realizar otro negocio o adquirir otra vivienda. (recuerde que aquí no importa la cuantía de la vivienda)

Actualización al 17 de marzo de 2015: También se puede levantar la afectación de vivienda familiar con el simple hecho de que la pareja se cambie de casa. En ese caso, basta con acudir ante un Juez (como se enunció antes) o ante el mismo Notario para solicitar la cancelación de la medida.

En resumen, el Patrimonio de Familia Inembargable es una figura mas proteccionista que la Afectación de Vivienda Familiar, la cual sólo puede constituirse por los cónyuges. Ambas pretenden proteger a la familia frente a los acreedores, a pesar de las particularidades evidentes. Por ello, usted es quien decide cuál se ajusta a sus necesidades. Pero mi consejo es el siguiente: si quiere asegurarse de que verdaderamente su familia estará protegida patrimonialmente, opte por el Patrimonio de Familia Inembargable. Pero si usted y su cónyuge prefieren tomar riesgos y le gusta hacer negocios, opte por la Afectación de Vivienda Familiar. Pero en cualquier caso, asesórese de un buen abogado.

184 replies »

  1. BUENAS NOCHE DR.
    TENGO VARIOS BIENES Y ACCIONES A MI NOMBRE PERO DESEO COLOCAR ESTAS A NOMBRE DE MI HIJA MENOR , LA CUAL TIENE OCHO AÑOS. ES PROCEDENTE ESTA ACCION? Y SI ES ASI CUAL ES EL TRAMITE A SEGUIR?

    AGRADEZCO SU OPORTUNA RESPUESTA.

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    • Si es procedente, pero al final se debe nombrar un curador para que administre los bienes de la menor hasta que tenga 18 años o se enmancipe.

      Para el procedimiento a seguir, le recomiendo que contrate a un abogado.

      Por cierto, no olviden que las consultas jurídicas deben plantearse en la sección de consultas de este blog.

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  2. Mi padre adquirio una casa con Patrimonio Inembargable, las escrituras quedaron a nombre de mi padre y de mi abuelita pero tambien los hijos como beneficiarios, mi padre sirvio de fiador y ahora estan generando cobro de lo q esa persona no quizo pagar, como mi padre registra en las escrituras dicen que le embargaran la parte que esta a nombre de el, pero el ahora fallecio. La pregunta es: Es posible q embarguen la parte de la casa en la cual estaba mi padre asi teniendo en cuenta q ya fallecio?

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    • Si es posible, pero es difícil, muy difícil. Tan difícil que la entidad preferirá mil veces dejarle esa deuda en $50 centavos que cobrar ese dinero. La razón: porque deberán adelantar, o hacerse parte, en el proceso sucesorio de su señor padre y cobrar así lo que le están cobrando en su calidad de fiador.

      Además, tenga en cuenta que en su caso se trata del 50% de una casa, lo cual empeora las cosas desde un punto de vista jurídico para el acreedor.

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  3. Doctor buenas tardes, Soy soltero y no tengo hijos y adquiri vivienda de interes social para inversion y la sescrituras unicamente van a quedar a mi nombre. Si yo quiero vender mi inmueble a futuro puedo?. igualmente tiene q quedar como patrimonio familiar si no tengo familia o relacion conyugal estable?.. agradezco la colaboración

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    • En su caso ese patrimonio de familia no tiene ni pies ni cabeza. A nombre de quién lo piensa constituir la entidad? Es legal acaso? Yo de usted pediría reconsiderar esa constitución, ya que a un soltero eso no le conviene para nada.

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      • Pues inclusive no he hecho la firma de las escrituras pero me dicen q cuando la haga el notario me las va a hacer firmar obligatoriamente como patrimonio familiar así no aplicara. solo quiero saber si eso es cierto y de no ser asi como puedo decirle a esa persona q no se constituyan las escrituras con esa figura sino que en un futuro si quiero vender esa propiedad para comprar otra lo pueda hacer…

        muchas gracias,

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  4. Buen Día….

    Tengo una duda sobre la manera en que se cancela el patrimonio de familia. ¿Con la expedición del Decreto-Ley 019 de 2012 se puede levantar el patrimonio de familia en notaría aún existiendo hijos menores? De la lectura de los artículos 84 y ss de tal decreto yo infiero que sí, pero en ninguna notaría de Medellín me gestionan el trámite. Agradecería infinitamente que me de su concepto. Gracias

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    • No respondo preguntas académicas, pero en este caso sus inferencias podrían estár equivocadas y podrían costarle dinero a quienes pretendan aplicarlas, por ello responderé a su pregunta.

      El Art. 84 de la Ley antirámites establece lo siguiente:

      ARTÍCULO 84. SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN VOLUNTARIA DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE. Sin perjuicio de la competencia judicial, los notarios podrán sustituir o cancelar mediante escritura pública el patrimonio de familia constituido sobre un bien inmueble.

      Por otro lado, esta disposición debe concordarse leyendo del art. 85 al 88, de cuya lectura surgen los siguientes puntos:

      1. Los notarios conocen de la sustitución y la cancelación del patrimonio de familia inembargable SIN perjuicio de la competencia de los jueces. Es decir, su competencia es residual.

      2. Si en la solicitud hay menores de edad, debe acudir un defensor de familia para supervisar el trámite.

      3. En la solicitud se deben exponer las razones que la fundamentan, tanto de hecho como de derecho.

      4. El decreto antitrámites es una disposición que regula trámites, mas no modifica la Ley sustancial (Código Civil, en el caso concreto) a menos que se refiera a un trámite

      Conclusión: si usted, o cualquier persona, va a levantar un patrimonio de familia inembargable a favor de un menor ante una notaría, puede hacerlo PERO SÓLO SI CUMPLE CON LA LEY CIVIL, es decir, si quiere levantarlo sólo puede hacerlo porque el niñ@ tiene 18, porque murió o porque usted va a comprar o ya compró otro inmueble que desea gravar con esta figura limitativa de dominio, tal como se hacía ante un juez.

      Si usted no cumple con estos requisitos, el notario no lo levantará porque eso es competencia de los jueces.

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  5. encontrandome en españa mi esposa compro una casa para la cual yo colabore con la mitad del dinero tenmos tres hijas menores.el notario dejo claro en la escritura la sociedad conyugal vigente.sim embargo tiempo despues mi esposa sin mi consentimiento adquirio una hipoteca que hoy esta apunto de dejar amis hijas menores en la calle . mi pregunta es que debo hacer para proteger a mis menores de edad .

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  6. Buenas tardes:

    En este momento me llego una notiifcacion de embargo debo 6 meses, quisiera saber si es viable que el banco me pueda quitar la casa siendo esta patrimonio familiar, tengo 2 niñas una de 17 y una de 1 año. quien me puede asesorar.

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    • Como dije en el articulo. Si el predio ya tenía una hipoteca antes de la constitución del patrimonio de familia inembargable, entonces el predio podrá ser embargado.

      Por eso es que los bancos, cuando prestan para vivienda, constituyen la hipoteca con esta figura, para ser ellos los únicos que puedan embargar la vivienda

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  7. compre una casa de interes social hace dos años en la escritura registraron el patrimonio de familia, quiero venderla para comprar otra casa mejor ubicada, pero me dicen que tengo que esperar 5 años para levantarlo, que así vaya donde el juez a explicar que se sustituira el patrimonio por uno mejor, que se debe esperar 5 años por ser de interes social la casa, esto es cierto,porque he buscado en internet y no encuentro nada que me diga esto.
    Agradezco me oriente

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    • En ninguna de las dos figuras que se relacionan en este articulo se establece que se debe esperar un tiempo para vender la casa, mas cuando se está demostrando que se adquirirá otro inmueble. No se quién le haya dicho eso, pero si esa persona es un abogado, es mejor que usted se consiga otro.

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    • hola como estan.
      que Dios les pague por su ayuda.
      soy divorciada legalmente hace un mes y tenemos una casa en la que vivimos y esta esta bajo patrimonio familiar, mi ex quiere vender pero yo no, tenemos dos hijos de 18 y 12 años.
      mi ex podria dejarnos sin nada, porque asi lo a comentado a una persona.

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