Actualizado el 2020-02-25

Hay dos peleas que en este momento quienes trabajamos en el tema de la insolvencia de personas naturales no comerciantes estamos enfrentando:

1. La ignorancia de algunos jueces que no han entendido que las Audiencias de Negociación de Deudas son procedimientos de carácter conciliatorio, de exclusivo manejo de los Conciliadores, Notarias y Centros de Conciliación, y que como jueces no pueden intervenir en aspectos procedimentales de una solicitud de negociación de deudas: No sólo porque estarían violando el artículo 121 de la Constitución Política, que claramente establece que “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”, sino porque estarían cometiendo un delito, como quiera que las funciones del Juez civil municipal, en estos trámites, están claramente delimitadas en una norma de carácter especial, que es el artículo 534 del C.G.P

2. El inri de Comerciante que acreedores y Jueces le están poniendo a deudores que, anteriormente, ejercieron actos de comercio y de cuya actividad sólo quedaron las deudas.

Hoy daré mi opinión sobre el particular, entrando a aclarar las dudas a manera de sesión de preguntas y respuestas, y dando algunos consejos a quienes les hayan rechazado sus insolvencias por este punto.

Lo primero: ¿Qué es un comerciante? Tanto legal, como jurisprudencial y doctrinalmente existe un consenso sobre lo que es un comerciante,  y es básicamente una persona que realiza actos de comercio de manera PROFESIONAL (artículo 10 del Código de Comercio). Los actos de comercio, por el contrario, pueden ser variados, citando el artículo 20 sólo algunos de ellos, y dejando la puerta abierta para otros actos de comercio que mencione la ley mercantil (que no necesariamente es el Código de Comercio)

En este punto, no debemos olvidarnos de las presunciones de estar ejerciendo el comercio, que menciona el artículo 13 del Código de Comercio, las cuales son las siguientes:

1) Cuando se halle inscrita en el registro mercantil;

2) Cuando tenga establecimiento de comercio abierto, y

3) Cuando se anuncie al público como comerciante por cualquier medio.

De la lectura de los artículos citados, se puede llegar a una conclusión MUY importantes:

1. Ser comerciante es un calificativo que se le otorga a quien realice actos de comercio en el PRESENTE: No hay en la norma mercantil una disposición que extienda ese calificativo hacia el futuro, después de dejar de realizar estos actos.
2. Quien no realiza esos actos de comercio de manera profesional JAMÁS SERÁ COMERCIANTE. Tan cierto es que el artículo 11 del Código De comercio claramente establece que quien realice esos actos de comercio de manera ocasional no es comerciante.
3. Las presunciones de estar ejerciendo el comercio son de carácter legal, y por ellos ADMITEN PRUEBA EN CONTRARIO. Y es apenas lógico, ya que yo podría estar desempleado y decir que soy comerciante para quedar bien con los demás, o inscribirme en el registro mercantil porque quise realizar alguna actividad y nunca la realicé, o simplemente puedo tener un establecimiento de comercio pero que sólo abro cuando necesito dinero, una vez al año.

Estas conclusiones se encuentran apoyadas de manera doctrinal, de la siguiente forma:

«a diferencia de otras profesiones, la de comerciante se manifiesta en la realización de actos jurídicos. Son pues, las manifestaciones de voluntad del sujeto, concretadas en los términos y modalidades descritos en el artículo 20 del código de comercio, las que configuran su particular condición profesional, ya sea porque las efectúe personal y directamente, o bien porque las realice por intermedio de otros, acudiendo a las diversas modalidades de mandatos y en especial, a las formas aptas para la efectividad de la figura de la representación…No sobra advertir que la profesión de comerciante puede concurrir salvo disposición expresa que prevea incompatibilidad entre ellos, con otra profesión u oficio. Es más: no es indispensable que la actividad mercantil sea la principal, para que el sujeto sea calificado como comerciante.» [1] (Subrayado fuera de texto). MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón. Principios de Derecho Comercial. Tercera edición, Temis, Bogotá, 1986. Págs. 70 – 72. (citado en Concepto 02041868 del 24 de Mayo de 2002 de la Superintendencia de Industria y Comercio, con acceso el 30 de marzo de 2016)

NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano – Parte General – Octava Edición – Editorial Legis. Pág. 247. «La sola intención o voluntad de ejercer actividades mercantiles no basta para convertir a una persona en comerciante. La ejecución ocasional o esporádica de negocios u operaciones regidos por la ley mercantil tampoco atribuye por si sola esa calidad. Es menester su ejercicio permanente y constante, vale decir, la ejecución seriada de negocios simples, u operaciones que implican actos jurídicos coordinables entre sí. Sin embargo, conviene advertir que el ejercicio constante no implica necesariamente que las operaciones especulativas se repitan en forma incesante, pues la realidad demuestra que en algunos ramos o sectores de las actividades económicas las operaciones suelen reiterarse más de tiempo en tiempo o en periodos determinados. De manera que este supuesto siempre debe entenderse referido a la estabilidad o asiduidad.» (Subrayado fuera de texto).

¿Y quién es NO comerciante? básicamente, no son comerciantes las siguientes personas:

1. Quien se dedique de manera ocasional o esporádica a realizar actos mercantiles (ejemplo: Los vendedores de catálogo, los que estén vinculados a multiniveles, los que venden lechona para salir de la olla o quienes venden almuerzos para pagarse la carrera)

2. Los rentistas de capital, es decir, personas que sólo están viviendo de lo que adquirieron como fruto de su propio esfuerzo. Aquí cabría una persona que construye un edificio para arrendar apartamentos (y los contratos se celebran directamente con esa persona bajo la ley civil), o quienes construyen casas para vender. O quienes invirtieron sus ahorros en acciones, o en CDTS, y ahora se dedican a vivir de los rendimientos.

3. Quien realice actos que NO son mercantiles: Esos actos los menciona el artículo 23 del Código General del Proceso, y son los siguientes:

1) La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del adquirente, y la enajenación de los mismos o de los sobrantes;

2) La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de éstas por su autor;

3) Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio público;

4) Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa, y

5) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales. (una profesión liberal es aquella que se realiza con preeminencia exclusiva de un aporte intelectual, el conocimiento y la técnica. De esta forma, un panadero, un abogado, un carpintero, un zapatero o un médico JAMÁS serán comerciantes. Tampoco lo será quien abre un restaurante donde el único cocinero es él. Eso sí, quienes ejerzan esas profesiones liberales si serán comerciantes si comienzan a delegar esos servicios inherentes a su profesión en otros, como en el caso del cocinero, si contrata a otro cocinero para su restaurante y sólo se limita a ser el dueño, o un abogado que crea un buffet de abogados pero sólo se dedica a recibir los honorarios)

¿Puedo, como comerciante, acceder al régimen de insolvencia de la persona Natural No Comerciante? En absoluto. Si usted realiza actos mercantiles, debe acogerse al régimen de la 1116 de 2006, que es el régimen de insolvencia para comerciantes.

Si yo soy vendedor ambulante, ¿a cuál régimen debo acceder? Sin duda, al régimen de la ley 1116 de 2006, porque ese régimen aplica expresamente a quienes realicen actos de comercio. Eso sí, usted no podría acceder al proceso de reorganización, ya que usted no tiene empresa que reactivar.

¿Puedo acogerme al régimen de insolvencia de persona natural no comerciante si cancelo mi matrícula mercantil, y pongo mis operaciones de comercio a nombre de otras personas? NO!, porque en este caso usted sigue siendo comerciante, además que comete el delito de fraude procesal (artículo 453 del Código Penal)

Si yo tuve un negocio hace mucho tiempo, el cual luego quebró, me quedaron deudas de ese negocio (incluyendo IVA, ICA y otros impuestos afines al comercio), y posteriormente me dediqué a otros menesteres (como a trabajar en una profesión liberal, o a ser empleado en una empresa, ¿A cuál régimen debo acceder? Este es el punto sobre el cual ha habido muchísima polémica, y que considero que los jueces civiles municipales, al menos en Cali, no han sabido manejarlo, y por ello ya hay algunos que han sido denunciados penalmente.

Frente a este punto se hace necesario mencionar, y aclarar, los grandes errores que cometen algunos jueces y acreedores:

1. Una persona que solicita un crédito como comerciante NO ES COMERCIANTE. Más cuando es de todos conocido que muchos asesores comerciales de bancos le dicen a cualquier desempleado, o emprendedor, que ponga esa ocupación para que le den el crédito y, de paso, ganarse él una comisión. Recuerde: Si no realiza actos de comercio no es comerciante, así se suba a Monserrate a gritar a los 4 vientos que lo es.
2. Las deudas de una persona NO califican a alguien como comerciante, ya que tener deudas no es un acto de comercio. Sin embargo, esto podría perjudicar a un deudor que quiera acceder al artículo 531 del Código General del Proceso, como veremos más adelante.
3. Quien ejerce una profesión liberal, y paralelamente tuvo un negocio que luego no prosperó, NO es comerciante. El código de Comercio no define qué se considera realizar actos de comercio de manera ocasional o esporádica. Así, no se puede considerar a un abogado como comerciante si hace mil años tuvo un negocito que no prosperó, así este haya durado abierto un buen par de años. Esto, porque ese acto fue algo que hizo en alguna ocasión, o producto de una coyuntura, más siempre su fuente principal de ingresos ha sido el ejercicio de una profesión liberal. En su defecto, quien se encuentre en estas circunstancias podría demostrar que no es comerciante simplemente con el RUT, en el cual se indica cuál es la actividad económica princopal bajo la cual tributa. 
4. Si una persona accede al régimen de insolvencia de la persona natural no comerciante, y declara bajo la gravedad de juramento que ya NO ES COMERCIANTE, entonces deberá continuar su insolvencia bajo ese régimen, en virtud del artículo 83 de la Constitución Política de Colombia. Ahora bien, si esa persona es comerciante, y usted tiene como probarlo, debe hacer lo que ya mencioné en este artículo.

Hecha estas aclaraciones, vamos a considerar lo siguiente:

1. Una persona que haya quebrado como comerciante, le quedan deudas de comerciante, y luego quiere acogerse al régimen de insolvencia de persona natural no comerciante deberá relacionar TODAS SUS DEUDAS, independientemente de bajo qué régimen radique su solicitud. Esto, dado que en ninguno de los dos regímenes se califican los créditos según la calidad que tenía la persona cuando los adquirió.

2. Una persona que se encuentre bajo esas circunstancias no puede cumplir con los requisitos para acceder a los acuerdos de reorganización de la Ley 1116 de 2006, ya que aunque cumpla con los presupuestos, no tendrá ningún negocio que reactivar ni será posible normalizar relaciones comerciales, ya que en muchos casos esas obligaciones podrían haber sido cedidas.

3. Sin embargo, alguien que se encuentre en estas circunstancias es candidato a acceder a la liquidación directa de la Ley 1116 de 2006, ya que su artículo 49 establece como causal de liquidación judicial inmediata el abandono de los negocios por parte del deudor.

Así las cosas, la calidad bajo la cual un deudor haya adquirido las deudas jugarán un papel importante, no para calificar a alguien como comerciante (como erróneamente hacen los jueces civiles municipales, quienes por demás carecen de competencia para hacer esos calificativos), sino para determinar que el deudor ABANDONÓ SUS NEGOCIOS, de tal suerte que ese deudor no podría ser candidato para acceder al régimen de personas naturales no comerciantes, sino para pedir la liquidación judicial inmediata de la Ley 1116 de 2006.

¿Y qué puedo hacer si yo tuve deudas como comerciante, accedí al régimen de personas naturales no comerciante, y un juez rechazó mi insolvencia porque dijo que yo era comerciante?

En este caso, puede seguir cualquiera de estas sugerencias:

1. Cuando un Juez se declara incompetente para conocer de una demanda, está en la obligación de dar aplicación del artículo 16 del Código General del Proceso, que establece lo siguiente:

Artículo 16. Prorrogabilidad e improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia.

La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente. Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo.

La falta de competencia por factores distintos del subjetivo o funcional es prorrogable cuando no se reclame en tiempo, y el juez seguirá conociendo del proceso. Cuando se alegue oportunamente lo actuado conservará validez y el proceso se remitirá al juez competente.

Esto no lo están haciendo los jueces civiles municipales en Cali, sino que se están limitando a declarar la nulidad de todo lo actuado, por lo cual usted deberá reponer dicho auto.

Y ojo!, esa decisión SI ES APELABLE. Algunos jueces, incluyendo a una que tengo denunciada penalmente, de manera maliciosa y despótica están rechazando esas apelaciones, argumentando que eso no está previsto en el régimen. Lo contradictorio es que el que tampoco está contemplado en el régimen que un juez decrete nulidades a actuaciones que no fueron de su manejo, pero igual lo hacen. Por tanto, si un juez de esta calaña rechaza la apelación de esa decisión, deberá interponer un recurso de queja contra él.

En cualquier caso, el Juez que haga esto deberá remitir todo lo actuado al juez competente para conocer de la liquidación inmediata, haciendo la salvedad que ese juez estaría ejerciendo funciones distintas a las que la ley le ordena, y por demás estaría prevaricando.

2. Otra cosa que usted puede hacer es iniciar una acción de tutela contra esa decisión, ya que a usted se le está violando el derecho al debido proceso y a la presunción de buena fe.

3. No descarte iniciar acciones disciplinarias o penales contra el despacho que tome esa decisión, ya que ellos no sólo carecen de la competencia para ello, sino que, como ya vimos, calificar a alguien de comerciante sólo por sus deudas carece de total fundamento jurídico.

En todo caso, usted debe entender esto: NADIE puede quedarse por fuera de los regímenes de insolvencia. Si usted no encaja en uno, encaja en el otro. Además, como ya vimos, no es nada extraño que una persona pueda optar por acogerse a ambos regímenes (en el sentido en que esta persona puede considerarse como un comerciante que abandonó sus negocios, o como un no comerciante que ejerció actos de comercio de forma esporádica y ocasional)