modificado el 19 de julio de 2019

Este caso, que ha sido tendencia en redes sociales, ha causado indignación no sólo por lo absurdo del mismo, sino por los atropellos a los que fue sometido el consumidor, que si ocurrieron tal y como los describe este en su facebook, más parecen actuaciones de mafiosos que de un almacén serio.

Para quien no sepa de qué estoy hablando, el caso lo describe en facebook la señora Vivian Sanchez así:

El 16-Nov, Diego Zapata, compró legalmente 2 Televisores en oferta en el Éxito de la ciudad de Cali. Al salir de la tienda fué detenido y requisado arbitrariamente por la policía. Revisaron su celular, billetera, le quitarón los Televisores ya pagos, le quitaron las facturas y se las entregaron sin consentimiento al personal del Éxito quienes las anularon alegando un error de la tienda. Aparte de eso rehusaron venderle más mercancia al consumidor. Atención Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia y Fiscalía General de la Nación Colombia !

Actualizaciones del caso

21 de Noviembre:

La demanda en el SIC ya fue presentada.

Es increíble todas las personas que se sienten identificadas y han tenido experiencias similares en el Éxito. Muchos se han comunicado pero ha sido imposible contestarles a todos.

Abrimos una página para que compartan sus experiencias con esta tienda. Quizás unidos le cambiamos el Diciembre.

Señores Éxito, y los Televisores pa’ Cuando?

De nuevo, gracias por su apoyo.

19 de Noviembre:

Muchisimas gracias a TODOS por su apoyo. Los reclamos y quejas formales han sido presentadas a todas las entidades pertinentes, incluyendo el SIC.

El Exito primero nos refirio al Departamento de Transperencia y ahora al Departamento de Peticiones, Quejas y Recursos.

La señora Vivian aporta las siguientes pruebas:

Así mismo, publica en Facebook dos videos del siguiente tenor:

Aquí hay uno

Y aquí está el otro

Posteriormente, y luego de todo el show mediático que esto generó, Almacenes Éxito publica el siguiente comunicado:

A esta comunicación, la señora Viviana responde:

Grupo Exito,

1. Sus carteles no hacen parte de los “medios formales establecidos” de publicidad?

2. Aclaremos que NO ES UNA COMPRA IRREGULAR, el grupo Exito ofreció un bien a determinado precio, y nosotros como compradores pagamos el precio, convirtiéndonos en compradores. Se perfeccionó contrato de compraventa. Existen facturas de compraventa verificando esta compra legal. Aquí sus errores como vendedor no los debe asumir el comprador, en este caso nosotros y mucho menos después de una compraventa debidamente perfeccionada.

Al momento de la compra el sistema reconoció el precio y si hubo error, debió de ser anunciado en ese mismo momento. ¿Por que esperaron a que el cliente saliera para abordarlo y tratarlo como ladrón? ¿Por que le quitaron sin su consentimiento las facturas? ¿Por que llamaron a la policía? ¿Por que el señor Luis se presentó como abogado del grupo Éxito cuando no lo es? ¿Por que se le prohíbe la compra de productos al cliente cuando como ustedes lo indican fue un error suyo? ¿Simplemente por que el abuso señores Grupo Éxito?

3. El cliente exigió el producto (los televisores) que compró legalmente y ustedes y la policía abusaron de sus derechos fundamentales al hacerle una requisa sin causa, revisando su celular, y billetera. Ustedes no obtuvieron el consentimiento del cliente para quitarle las facturas. ¿Cual es el procedimiento respectivo? ¿El abusar del consumidor?

Son muchas las preguntas que tendrán que responder y al igual que ustedes iniciaron una investigación, la SIC y otras entidades también lo harán. Aquí no solamente se trata de la injusta e ilegal anulación de venta de dos televisores, esto se trata del abuso al consumidor causando afectación psicológica y daños morales.

En este caso existen los siguientes hechos probados:

1. La oferta estaba incluída en el sistema, hasta el punto que Almacenes Éxito, de manera unilateral, anuló la factura de compra.
2. Abordaje al consumidor a la salida del almacén, luego de pagar por la mercancía. Esta le fue arrebatada.
3. Presencia de la Policía Nacional (esos muchachitos que se creen lo máximo por tener una pistola vieja y un uniforme verde oliva (el peor color verde que existe) que es dos tallas más grande)
4. Devolución del dinero.

Lo que no está probado:

1. Requisas por parte de la Policía al consumidor.
2. Veto al consumidor para comprar en el Éxito.
3. Irregularidad de la compra (no se a qué se refiere el Éxito cuando dice que la compra fue irregular)
4. Afectación psicológica. Eso lo debe definir un perito médico legista.

Dudosamente probado:

1. Existió de parte del Éxito una oferta comercial en la góndola donde estaba ubicado el televisor, consistente en ofrecer un producto de determinada características con el 90% de descuento. Digo que es algo dudoso porque esa foto no está tomada en la góndola, sino de frente. Es decir, la pudieron tomar en cualquier parte (como en alguna litografía o una casa). No obstante, su veracidad es fácilmente comprobable con el código de barras

Análisis jurídico del caso

A partir de lo que está probado, se analiza el caso con fundamento en el artículo 848 y 857 del Código de Comercio:

ARTÍCULO 848. <OFERTAS EN VITRINAS Y MOSTRADORES>. Las ofertas que hagan los comerciantes en las vitrinas mostradores y demás dependencias de sus establecimientos con indicación del precio y de las mercaderías ofrecidas, serán obligatorias mientras tales mercaderías estén expuestas al público. También lo será la oferta pública de uno o más géneros determinados o de un cuerpo cierto, por un precio fijo, hasta el día siguiente al del anuncio.

ARTÍCULO 857. <REVOCACIÓN DE LA OFERTA PÚBLICA>. La oferta pública sólo podrá revocarse, antes del vencimiento del término de la misma, por justa causa.

La revocación deberá ponerse en conocimiento del público en la misma forma en que se ha hecho la oferta o, en su defecto, en forma equivalente.

La revocación no producirá efectos con relación a la persona o personas que hayan cumplido ya las condiciones de la oferta.

Ambos artículos son claros y se ajustan perfectamente a lo sucedido: El televisor estaba exhibido con ese precio en las dependencias del establecimiento, el cliente hizo una oferta y esta fue revocada cuando este ya había cumplido con la misma.

No debemos olvidar que el Estatuto del Consumidor define, además, la publicidad como «Toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo.» (art. 5 Ley 1480 de 2011). En criterio de este servidor, la exhibición en una góndola de un televisor, con un anuncio indicando que tiene un determinado porcentaje de descuento, es una forma de publicidad, porque está dando a conocer dicho televisor en específico e influye en la decisión del consumidor de adquirirlo frente a otros aparatos de similares características y que están, inclusive, al lado del televisor anunciado. A partir de esta consideración, Almacenes Éxito ha faltado no sólo a su deber de brindar información clara, veraz y suficiente, sino que además ha olvidado que al ofrecer un televisor con el 90% de descuento en sus instalaciones estaba en el deber de respetar el artículo 29 del Estatuto del Consumidor, que establece que Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad. O lo que es lo mismo, su publicidad tiene fuerza vinculante para ellos y el consumidor.

Por su parte, el Estatuto del Consumidor describe la publicidad engañosa como «Aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión.» En mi concepto, la configuración de publicidad engañosa es discutible en este caso, por cuanto la publicidad si era correcta, pero esta fue revocada con la excusa de que había sido un error, causándole perjuicios al consumidor por dicha revocatoria. Es decir, una cosa es que la publicidad sea engañosa y otra es que se argumente este hecho para, de manera unilateral, quitarle algo por lo que el consumidor ya pagó. Tampoco puede hablarse de inducción a error, engaño o confusión porque la oferta era clara e, inclusive, el cliente no tuvo problemas con ella al registrar la operación en caja. Fue a la salida del establecimiento donde posteriormente le quitan las cosas indicando que la transacción fue irregular.

Para reforzar este punto, vamos a analizar lo que la misma Superintendencia ha definido como «información engañosa» a través de su doctrina:

Se entenderá que la información o la propaganda comercial son engañosas, entre otros casos cuando:

Se omite información necesaria para la adecuada comprensión de la propaganda comercial.
Cuando la información indispensable para el adecuado manejo, mantenimiento, forma de empleo, uso del bien y/o servicio así como precauciones sobre posibles riesgos, no esté en idioma castellano.
Se establecen mecanismos para trasladar al consumidor los costos del incentivo de manera que éste no pueda advertirlo fácilmente, como cuando se disminuye la calidad o cantidad del producto o servicio o se incrementa su precio, entre otros.
La información sobre restricciones, limitaciones, excepciones y condiciones adicionales para la adquisición del producto o servicio, no se incluye en la propaganda comercial y no tiene similar notoriedad al ofrecimiento del producto o servicio que se anuncia.
Se ofrecen productos o incentivos con deficiencias o imperfectos, usados, remanufacturados, remodelados o reconstruidos, próximos a vencerse y de colecciones o modelos anteriores sin indicar tales circunstancias de manera clara y precisa en la propaganda comercial.
Se ofrecen de manera gratuita productos, servicios o incentivos cuando la entrega de los mismos está supeditada al cumplimiento de alguna condición por parte del consumidor que no se indica en la propaganda comercial.

Como ejemplo de la aplicación de esta definición, tomemos la sanción que, por publicidad engañosa, le hizo la SIC a la Constructora Vavilco, quienes ofrecieron áreas de uso público como áreas comunes de los apartamentos que vendían. Según la misma SIC:

La Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor, pudo determinar que en las piezas publicitarias utilizadas por la constructora VAVILCO LTDA. para la comercialización del proyecto inmobiliario BRANTEVILLA BOSQUE RESIDENCIAL, se le ofreció a los consumidores un conjunto cerrado en lote privado, constituido por veinte (20) casas en lote individual, rodeadas de vegetación nativa, con espacios integrados o comunes para practicar deporte, mantenerse en forma o simplemente descansar, tales como gimnasio dotado, juegos infantiles, Putting Green de golf, sendero de trote, zonas verdes, terrazas para BBQ, salón para reuniones y otras comodidades como vías adoquinadas y planta eléctrica.

Del análisis de todas las piezas publicitarias que fueron valoradas en la investigación, se pudo determinar que el Putting Green empleado para jugar golf, el sendero de trote y las canchas de tenis, fueron anunciados por la constructora como pertenecientes a las áreas comunes de la copropiedad, esto es, como partes del conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal y que se supone son pertenecientes en proindiviso a todos los propietarios de bienes privados, que por su naturaleza o destinación permiten o facilitan la existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso, goce o explotación de los bienes de dominio particular, tal como lo define la Ley 675 de 2001 “Por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal”.

Luego de analizadas las piezas publicitarias, junto con las pruebas aportadas, la Entidad pudo determinar que dichas áreas comunes del Putting Green, el sendero de trote y la cancha de tenis, en realidad eran áreas de cesión, esto es, partes del predio que no son vendibles y que todo urbanizador debe proveer para la circulación comunal, vehicular o peatonal, para la recreación y esparcimiento de los habitantes de la ciudad y del sector y para la localización del equipamiento comunal público y que por su propia naturaleza, no hacen parte de la copropiedad sino que son extensiones de uso y goce público.

Así las cosas, aquí estamos más bien frente a una oferta que no fue sostenida, revocada unilateralmente y que trajo un perjuicio para el consumidor. Esto no sólo vulneró los artículos antes citados del Código de Comercio, sino también el siguiente artículo del estatuto del consumidor:

ARTÍCULO 33. PROMOCIONES Y OFERTAS. Los términos de las promociones y ofertas obligan a quien las realice y estarán sujetas a las normas incorporadas en la presente ley.

Las condiciones de tiempo, modo, lugar y cualquier otro requisito para acceder a la promoción y oferta, deberán ser informadas al consumidor en la publicidad.

Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, de no indicarse la fecha de iniciación de la promoción u oferta, se entenderá que rige a partir del momento en que fue dada a conocer al público. La omisión de la fecha hasta la cual está vigente o de la condición de que es válida hasta agotar inventario determinado, hará que la promoción se entienda válida hasta que se dé a conocer la revocatoria de la misma, por los mismos medios e intensidad con que se haya dado a conocer originalmente.

¿Existen otras implicaciones legales en este caso?

Si lo que dice el consumidor es cierto, considero que la actuación mafiosa de Almacenes Éxito configuraría el delito de injuria por vías de hecho, por lo siguiente:

1. Para pedir la intervención de la policía, en un caso donde existió una transacción legal, tuvieron que pedir el acompañamiento exagerando lo sucedido. Esto se tendrá que estudiar en posteriores investigaciones.
2. El consumidor recibió ese trato a las afueras del Almacén, a la vista de todo el mundo. Según afirma, fue sometido a requisas y le revisaron el celular (procedimiento irregular, por demás)
3. El Éxito afirma que la compra fue irregular, sin pruebas. Esto se tendrá que estudiar en posteriores investigaciones.

Jugando al abogado del Diablo: ¿Es sostenible la postura de Almacenes Éxito?

En su escueto comunicado, Almacenes Éxito sostiene que:

1. El cliente presentó la anulación de la compra.

2. Esta fue irregular.

Sobre el primer punto, nuevamente sostengo que Almacenes Éxito está incurriendo en el delito de injuria, por cuanto insinúa que el consumidor es un mentiroso y fue él quien presentó, de manera voluntaria, la anulación de la compra. Sin embargo, en el mismo comunicado se contradice, ya que reconocen que el cliente fue abordado a la salida del almacén por su personal, lo que da a entender que esa anulación fue producto de dicho abordaje. Así las cosas, y asumiendo que lo dijo el Éxito fuera cierto, ¿es correcto abordar consumidores para que anulen una compra ya pagada sólo porque después de pagada se dieron cuenta que fue irregular?

En cuanto a la irregularidad de la compra, como el Éxito no especifica por qué fue irregular, yo especulo que, muy posiblemente, alegarán las siguientes irregulares:

1. Existió un error de su personal al etiquetar la oferta, por lo cual el consumidor se está aprovechando de un error de buena fe para comprar algo por un valor muy inferior a su justo precio. Este argumento podría sostenerse en el Código Civil, que define este tipo de errores como vicios del consentimiento. El único problema es que el mismo Código Civil, en sus definiciones del error (art. 1508 y subsiguientes del Código Civil) está estableciendo que estos errores son inducidos, y aprovechados, por alguno de los contratantes (como en el tema de publicidad engañosa, del cual hablé anteriormente). En este caso, no está probado que el consumidor haya inducido a error a Almacenes Éxito: Simplemente aprovechó una oferta que vio publicada en una góndola. Por lo tanto, y aún si el sentido común indica que un televisor de 9 millones de pesos jamás va a costar 900 mil pesos en un almacén de cadena, no tiene caso que el Éxito le esté cobrando al consumidor la pésima preparación de su personal y los errores en las etiquetas publicadas.
2. Existencia de lesión enorme. Si Almacenes Éxito va a alegar lesión enorme por vender un televisor con el 90% de descuento, puede mandar a repetir la carrera a su abogado, ya que esto no aplica para bienes muebles (art. 1949 del Código Civil). Recordemos que la Lesión Enorme es la venta de una cosa por menos de la mitad de su justo precio.
3. La compra fue hecha cometiendo delitos. Esto implica que la publicidad la falsificó el consumidor, accedió al sistema de facturación y todo esto fue detectado a tiempo por Almacenes Éxito. Esta hipótesis lleva varias preguntas, como el porqué el Éxito esperó a que pagara para decirle al cliente que la compra era irregular, o porqué fue el consumidor a comprarlos de manera presencial si podía haber hecho lo mismo en línea. En todo caso, esto es muy difícil de probar y será una movida poco inteligente, ya que el Éxito necesitará de pruebas contundentes para acusar a un cliente de delincuente luego de todo el escándalo que se desató por redes.

Consecuencias para el Éxito por no sostener la oferta.

Más allá de la inminente sanción económica que la Superintendencia de Industria y Comercio le impondrá al Almacén (a menos que el Éxito logre probar que existió mala fe de parte de Diego Zapata), lo cierto es que el daño reputacional está hecho. Basta con ver la página de Facebook del Éxito para ver los comentarios de usuarios que exigen la devolución de los televisores al consumidor y de aquellos que manifiestan su desconfianza a las demás ofertas que exhibe el almacén en su publicidad. Algunos incluso están amenazando con boicotearlos. Frente a estos hechos, el comunicado del Éxito se torna insuficiente, y demuestra una soberbia que es perjudicial para una marca que sobrevive gracias a la preferencia que hacen de ella miles de usuario que, aún pudiendo elegir otros lugares, acuden al Éxito para hacer sus compras.

En este orden de ideas, este caso servirá de lección sobre lo que un comerciante no debe hacer con su clientela, demostrando que a veces es mejor tragarse el sapo del perjuicio económico si lo que se quiere es mantener la preferencia del consumidor y cuidar la reputación de la marca. Esto último es importante, porque ahora todos pensarán en Almacenes Éxito como la empresa que le quitó dos televisores a una persona que los adquirió de manera legal. Este daño continuará aún si Éxito logra probar que la compra fue ilegal y hace valer su posición.