• Derecho de los Consumidores

    Sobre el nuevo Estatuto del Consumidor

    En mi experiencia como abogado he aprendido a dudar de aquellas leyes que el Congreso promulga y los medios de comunicación cubren como si dicha ley fuera la solución definitiva a la problemática que regula. Un ejemplo de lo que digo es la Ley 1150 de 2007, la cual modificó la Ley 80 de 1993 (estatuto de contratación estatal) y que en ese entonces la prensa (tanto la “normal” como la especializada) mostró como si fuera la mejor herramienta para combatir la corrupción.  Hoy sabemos que la Ley 1150 de 2007 en realidad le hizo aun más fáciles las cosas a los corruptos y, por ende, no cumplió a cabalidad con su objetivo (tanto así que este año promulgaron el Estatuto Anticorrupción para justamente intentar corregir dichas falencias)

    Eso mismo está ocurriendo con el nuevo Estatuto del Consumidor, el cual fue aprobado por el congreso el pasado miércoles pero que en algunos aspectos sólo entrará a regir dentro de seis meses (es decir, el otro año) y cuyo texto definitivo no aparece por ningún lado en el momento en que escribo esto, lo cual no es un impedimento para que varios medios de comunicación hablen de sus bondades a la opinión pública.

    Hasta ahora lo más parecido al texto definitivo de la norma aprobada el miércoles que he encontrado es este boletín donde sólo se publica una parte de la norma (sus primeros 13 artículos). Leyendo esos 13 artículos veo que el estatuto cuenta con aspectos muy interesantes que no estaban contemplados en el anterior estatuto (Decreto 3466 de 1982), como el Indubio Pro Consumidor (Artículo 4 del Nuevo Estatuto del Consumidor) y la exigencia de que todo producto debe ser seguro, aparte de ser de calidad e idóneo. También modifica otros aspectos del otro Estatuto, como cambiar la garantía mínima presunta por la garantía legal cuyos términos varían según la clase de producto así:

    • año para productos nuevos
    • La fecha de vencimiento, para productos perecederos
    • 3 meses, para productos usados
    • 3 meses para la prestación de servicios de reparación de bienes, en caso de que el consumidor no acepte por escrito que dicho servicio no tiene garantía
    • 10 años para la estabilidad de obra de los bienes inmuebles
    • 1 año para los acabados de los bienes inmuebles.

    Sin embargo, hay aspectos nefastos en esos 13 artículos que borran con el codo lo que los padres de la patria quisieron hacer con la mano. Ejemplo de ello es el articulo 10 del nuevo Estatuto, el cual establece que los productores y los proveedores son responsables solidariamente de la garantía real frente a los consumidores. Esto es utópico, ya que hacer responsable a los proveedores y a los productores de forma igualitaria desconoce la realidad del mercado y las funciones que estos cumplen en el miso. Además, podría traducirse en el encarecimiento del producto final.

    Como si fuera poco, me encuentro con que el nuevo Estatuto pretende regular a los prestamista “gota a gota” (según se deduce de esta noticia), como si es que amenazar de muerte a quien no te pague, quitarle los bienes de forma arbitraria a quien se atrase en una sola cuota mensual  y encima cobrar intereses diarios a tasas absurdamente elevadas fuera una actividad legal que debe ser regulada como las actividades de los Bancos. No se ustedes, pero para mí la única regulación posible para los prestamistas “gota a gota” es el Código Penal y su debida y eficiente aplicación por parte del Estado.

    Finalmente, el común denominador en las bondades de esta ley de las cuales informan los medios de comunicación es el aumento de facultades a la Superintendencia Financiera. Pero en ninguna de esas noticias aparece cómo esta entidad va a aplicar dicha ley, considerando que la SIC no es una entidad descentralizada y que por mas de 30 años quienes acudan a ella tienen que enviar sus peticiones a Bogotá. ¿Será acaso que descentralizarán esta entidad, o acaso se convertirá a las Cámaras de Comercio, al fin, en conocedores de primera instancia en materia de consumidores?

    Como dije antes, no aparece el texto definitivo completo de la ley aprobada el miércoles, así que, mis queridos lectores, los invito a que sean pacientes mientras aparece, para hacer un mejor análisis del mismo (aunque si alguien lo puede facilitar…) o corregir mi primera impresión sobre el Estatuto, que planteo en este ya de por sí extenso artículo. Hasta pronto.

  • Derecho Administrativo,  Derecho Penal

    El estatuto anticorrupción: Sus bondades y sus tonterías.

    La Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción) es una de esas leyes que el Congreso colombiano promulga con base en situaciones coyunturales que el país atraviesa actualmente (como los escándalos de corrupción que se han destapado en los últimos días). En términos generales, esta nueva ley no pretende ponerle punto final a la corrupción rampante en Colombia, sino simplemente “tapar” los focos de corrupción descubiertos hasta el momento (sobre todo en materia de contratación estatal) sin pretender ser una ley que prevenga la ocurrencia de futuras formas de corrupción (recordemos que la creatividad de los bandidos de cuello blanco no tiene límites). En resumen, el Estatuto Anticorrupción es una herramienta para que los jueces y los organismos de control puedan detectar y sancionar más eficientemente los delitos.

    Una de esas herramientas la encontramos en la modificación y en la creación de nuevos tipos penales. Algunos de los tipos penales que se crearon con la Ley 1474 de 2011 eran muy necesarios porque abarcan situaciones injustas para el resto de los ciudadanos y para las empresas (Ej.: Corrupción privada, que exige el beneficio de un particular en detrimento de una empresa; administración desleal, que ocurre todos los días; la utilización indebida de información privilegiada, entre otros).

    Sin embargo, hay tipos penales que son completamente confusos (y por ende, tontos). Por ejemplo, el articulo 30 que modifica el delito de soborno transnacional (art. 433 del Código Penal) es un error porque convierte este delito en algo absurdo al cambiar el sujeto activo de calificado (el nacional) a indeterminado (el que). Si el sujeto activo de este delito es ahora indeterminado, será que podría ser sancionado en su país por lo mismo? (ejemplo, un extranjero que soborne al Cónsul de su país en Colombia). O también, podría elegir la justicia que lo juzgue, con base en el principio de favorabilidad, haciendo que este delito sea obsoleto en Colombia para los extranjeros (y haciendo obsoleta esta modificación)?

    Otro ejemplo de delito confuso y tonto en el Estatuto Anticorrupción es el articulo 28, que crea el delito de trafico de influencias de particular (Art 411A del Código Penal). En mi opinión, este delito jamás debió exigir como ingrediente subjetivo la obtención de un beneficio económico por parte del sujeto pasivo, ya que es un hecho que muchos particulares conocen a algunos servidores públicos y suelen pedirles favores no económicos y en beneficio de terceros (ejemplo: buscar que acomoden a un sobrino en una entidad descentralizada en la cual el servidor público tiene algún manejo, así sea sirviendo tintos). Además, todos los abogados sabemos que el tráfico de influencias de particular es el pan de cada día en los juzgados de Colombia, donde es común llevarle algún regalito al funcionario del despacho para que agilice algún memorial, sin que muchas veces esto signifique un beneficio económico.

    Para terminar, no estoy de acuerdo con el articulo 7 de la Ley 1474  (que adiciona el articulo 26 de la Ley 43 de 1990) porque impone una carga a los revisores fiscales que debe ser compartida con otros profesionales que trabajen en favor de los intereses de una empresa (como los abogados, los economistas, los simples contadores, incluso) y que muchas veces son los que verdaderamente proceden a realizar los actos de corrupción al interior de la misma.

    Pero a pesar de las criticas, reitero que el Estatuto Anticorrupción facilita el trabajo de los jueces y los órganos de control a la hora de luchar contra este flagelo que tanto daño le hace al país.

     

  • derecho de los trabajadores
    Derecho laboral

    Situación laboral de las empleadas de servicio.

    Para un abogado que haya litigado por mucho tiempo, este articulo no es ningún misterio, pero para la gente del común, y uno que otro estudiante de derecho, esto es un descalabro recurrente que se traduce en una pregunta recurrente en el despacho de un abogado.

    Y es que mucha gente que contrata empleadas de servicio cree que con darles cualquier dinerito ya se liberan de su responsabilidad como empleadores frente a una persona trabajadora.´Muchas de estas personas ignoran que por las empleadas de servicio deben pagar ARP, EPS y pensión: la primera por cuenta exclusiva del empleador y la segunda descontándole un 25% al salario mensual de la empleada de servicio. El no pago de la seguridad social de una empleada de servicio da lugar a la pensión sanción de la Ley 100, según la Corte Constitucional (T-1008 de 1999)

    Esa misma gente también ignorará el derecho a dotación de toda empleada de servicio (cada 4 meses se causa este derecho) y el derecho a sus cesantías con todos sus intereses, como cualquier empleado.

    La única diferencia relevante que existe entre una empleada de servicio y un trabajador de a pie, es que la empleada de servicio no recibe prima. Esto porque el objeto de la prima en Colombia es la participación del empleado en las utilidades semestrales de la empresa, cosa que sería imposible determinar en una familia, que no es una unidad productiva.

    Sin embargo, hace un mes la OIT reconoció que las empleadas de servicio domestico tienen los mismos derechos de cualquier trabajador, lo cual incluye la prima de servicios. Luego, y por ser las directivas de la OIT parte del bloque de constitucionalidad, ya no existe diferencias entre una empleada de servicio y un trabajador normal.

  • Derecho de las TIC

    Lo que no se ha dicho de la Ley de portabilidad numérica

    La ley de portabilidad numérica (Ley 1245 de 2008) es uno de esos temas jurídicos de los que la gente habla, pero que nadie sabe cómo operará realmente porque sólo se limitan a lo que aparece en los medios de comunicación.

    Para empezar, para que  los colombianos pudiéramos tener el beneficio de la portabilidad numérica, tuvimos que pagar un precio muy alto. Esto es porque ahora los operadores podrán establecer clausulas de permanencia más prolongadas en el tiempo para retener a sus afiliados, lo cual limita las bondades de la ley y pone al afiliado en una disyuntiva sobre si tener un plan post pago (y aguantar las tarifas y el trato que no le gustan por más de 1 año) o ser prepago  y estar migrando hacia el operador que más beneficios ofrezca, pero con tarifas un poco más costosas (es una posibilidad, ya que el operador debe garantizarse un margen de ganancia en este nuevo ambiente)

    En segundo lugar, la Portabilidad Numérica no es garantía de que bajarán las tarifas. De hecho, pueden aumentar drásticamente. De hecho, uno de los casos más curiosos es Mexico, el primer país en implementar la portabilidad numérica en América Latina: para el 2009 tenía a 5ta tarifa más alta del mundo en telefonía celular.

    En tercer lugar, los medios de comunicación mucho han informado sobre la aplicación de esta ley en la telefonía celular, pero nada han dicho de la aplicación de la Portabilidad Numérica en materia de telefonía fija. Será acaso que también deberá el operador de telefonía fija reducir los costos de incertidumbre (el costo de no saber a qué operador está llamando usted y con qué tarifas) por medio de mensajes de voz cada vez que alguien llama de un fijo? Y será que esta ley aplicará si usted se cambia de municipio, pero quiere conservar su número fijo?

    Además, creemos que esta ley en materia de telefonía fija es mas bien una maldición que un beneficio, porque el artículo primero, inciso segundo, establece esto:

    En la telefonía fija procederá la conservación del número cuando, previamente, se determine su viabilidad técnica y económica, en términos de equilibrio financiero, por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, y de serlo, sólo cuando el usuario se mantenga dentro del distrito o municipio, en el cual se le presta el servicio.

    Tal vez esté interpretando mal la norma, pero conforme a lo que dice este inciso, el usuario no sólo tendrá que solicitar del operador de telefonía fija el traslado de su número a su nuevo domicilio, sino que además deberá pedirle permiso a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Esto se traducirá en un aumento de los costos de transacción para el acceso a este “beneficio” que al final podrían hacer que el usuario desista de mantener su número fijo. (sin contar con que algunos operadores de telefonía fija permiten que uno conserve su línea telefónica con sólo solicitárselo)

    Por ello deberíamos exigir del estado más claridad en la implementación de esta norma, cuyo plazo vence en 1 año, para que al final los afiliados no tengamos nada que lamentar y no terminemos acuñando en materia de TICS la frase de “todo tiempo pasado fue mejor”

     

  • Insolvencia

    Estoy sin empleo, pero mi banco me exige que le pague. ¿Qué hago?

    Actualizado el 20 de junio de 2019

    Esta es, sin lugar a dudas, una situación muy común en Colombia (y tal vez en todo  el mundo, por cuenta de la crisis económica). Y también es muy común que el deudor piense que el banco es omnipotente y que puede quitarle lo poco que le queda sólo porque él no está en condiciones de pagarles. Y es ahí donde se equivocan los deudores.

    Para empezar, el deudor tiene que entender que tiene derechos a pesar de que se encuentre en esa situación. El mismo sentido común indica que es una injusticia que una persona, que perdió su trabajo, deba cumplir con sus deberes crediticios en las mismas condiciones en las cuales lo venía haciendo. Esos derechos, por tanto, no deben ser pisoteados por NADIE, por más poder que tenga el banco.

    En segundo lugar, las obligaciones crediticias se rigen por unas leyes muy claras que nadie debe desconocer. Estas leyes rigen desde el momento en que el banco y usted celebran el contrato de mutuo, hasta que una de las partes decide incumplirlo.

    Además, muchos de esos créditos que otorgan los bancos violan esas mismas leyes, y en muchos casos, los derechos de los deudores. Esto hace que en muchos casos exista una solución más equitativa y acorde a su situación que aquellas que proponen los bancos normalmente: pagar con la deuda refinanciada (con una tasa de interés más alta, que la hace impagable a largo plazo) o vender lo poco que le quede sin remedio.

    Entonces, si esos derechos están presentes, y esas leyes rigen este tipo de obligaciones, por qué los bancos hacen lo que quieren con los usuarios? R/ Porque el deudor lo permite. Si usted como deudor se deja intimidar por las llamadas de los bancos, y si pone como prioridad esas deudas en lugar de su propia subsistencia, entonces estas entidades lo pisotearán fácilmente y no habrá nada que usted pueda hacer.

    Por eso, mi invitación es a asesorarse de un buen abogado si se encuentra en esta situación. Lo más recomendable es hacerlo antes de hablar con el banco.

    Tenga en cuenta que desde 2013 les he explicado lo que realmente les puede pasar por no pagar sus deudas, así como a defenderse de las casas de cobranzas.

    PD: desde el año 2012 existe un régimen muy garantista que los bancos no quieren que usted conozca. Esta puede ser una excelente solución para poder salir avante en su caso. Más información en el siguiente enlace. https://munozmontoya.com/2015/02/15/como-declararse-insolvente/

     

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