¿Capitular o disolver la sociedad conyugal? Así puede proteger su patrimonio al momento de casarse

capitulaciones matrimoniales

Artículo actualizado el 1 de marzo de 2017

Un error jurídico muy  generalizado en Colombia es el pensar que las Capitulaciones Matrimoniales evitan el nacimiento de la Sociedad Conyugal y permiten que el matrimonio siga su curso sin la angustia que tendría la persona que prevé un futuro divorcio en el cual podría salir perdiendo aquello por lo que trabajó tanto antes de casarse. Este error quizá provenga de una lectura errada del artículo 1774 del Código Civil, que establece que “a falta de pacto escrito se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal (…)”. Si este artículo no se concuerda con el artículo 1771 del mismo código, se caerá en este error generalizado.

Las Capitulaciones Matrimoniales son, por tanto, unas concesiones que hacen los futuros cónyuges antes de casarse , en las cuales establecen qué activos y pasivos de propiedad de cada uno entrarán en la sociedad conyugal por nacer. De este modo, si una persona que tiene unas propiedades inmuebles, y un dinero ahorrado, decide que no quiere compartir la totalidad de esto con su pareja en el futuro, simplemente deberá declarar ante notario, acompañado de su cónyuge, qué bienes o qué monto de dinero aportará a la sociedad conyugal.

Por el contrario, la disolución y liquidación de la Sociedad Conyugal por mutuo acuerdo es la figura que pone fin al ingreso de bienes a la sociedad conyugal, con la consecuente repartición de los bienes adquiridos durante su vigencia.

Mientras no se disuelva la sociedad conyugal, todos los bienes adquiridos por cada uno de los cónyuges se presumirán de la Sociedad Conyugal, en los términos del artículo 1774 del Código Civil, si bien cada uno de los cónyuges puede disponer de ellos libremente. Y las Capitulaciones Matrimoniales no pueden detener esto porque no es mas que un acuerdo de concesiones.

La única forma de evitar el nacimiento de la sociedad conyugal, por tanto es disolviéndola. Y para disolverla no es necesario que la misma tenga activo o pasivos, ya que la Sociedad Conyugal se puede liquidar en ceros. Este trámite se debe hacer, preferiblemente, al día siguiente de celebrado el matrimonio y puede tomar tres días o una semana, dependiendo de la Notaría en donde se lleve a cabo.

Se aconseja disolver la Sociedad Conyugal en ceros sólo si tanto usted como su cónyuge tienen ingresos propios que les permitirían vivir por su cuenta en caso de divorcio. Además, se aconseja capitular sólo si usted quiere aportar bienes que adquirió antes del matrimonio a la sociedad conyugal. 

Añadido el 1 de marzo de 2017: Según dijeron en una página de internet juridica, quien liquide la sociedad conyugal en ceros perderá el derecho a la pensión de sobreviviente, en caso de fallecimiento de su cónyuge. Esto, porque el Consejo de Estado Sección Segunda, mediante Sentencia 25000234200020140190501 (26502015) – 12/16/2016 concluyó que “el cónyuge que haya liquidado la sociedad conyugal no tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por cuanto los efectos patrimoniales cesaron una vez se liquidó la sociedad”

Esto es totalmente falso, y descontextualizado. Basta con leer la sentencia para saber que el contexto se refería a una persona que exigió esa pensión de su ex pareja fallecida con quien ya ni convivía desde hace 20 años.

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Patrimonio de familia inembargable y afectación de vivienda familiar: ¿cuál elegir?

patrimonio de familia y afectación de vivienda familiar

Artículo actualizado el 30 de enero de 2019.

Fundamento jurisprudencial: Sentencia C-317 de 2010 Corte Constitucional.

Sentencia STC15319-2018 de la Sala de Casación Civil de la corte Suprema de Justicia.

El parecido entre las figuras jurídicas del patrimonio de familia inembargable (Ley 70 de 1931) y la afectación de vivienda familiar (Ley 258 de 1996) es bastante evidente. Para empezar en el nombre de ambas figuras está presente la palabra familia, lo cual nos remite a su gran finalidad, que es proteger a la familia patrimonialmente de acuerdo al articulo 42 de la Constitución Política. Además, ambas figuras se limitan a la protección de bienes inmuebles frente a acreedores hipotecarios. Aun así, no son lo mismo y cada figura tiene características especiales que podrían beneficiar o perjudicar a una persona.

Por ello es importante conocer las particularidades de cada figura jurídica y de este modo elegir cuál es más conveniente según sea su situación frente a un bien inmueble.

En primer lugar, la constitución de Patrimonio de Familia Inembargable exige del inmueble (que no necesariamente tiene que ser una casa) unas características especiales que son las siguientes:

  1. Debe estar bajo dominio pleno del constituyente
  2. No lo debe poseer otra persona proindiviso (es decir, no debe otro dueño del mismo inmueble)
  3. No debe estar grabado bajo prenda, hipoteca, censo o anticresis
  4. Debe estar libre de embargo
  5. El valor catastral debe ser menor a 250 SMLMV

Estas características no se exigen en la Afectación De Vivienda Familiar, ya que en este caso el inmueble debe ser necesariamente una vivienda, sin importar el valor y sin importar si ya está hipotecada o con un embargo previo (la ley 258 de 1996 no exige este requisito). En otras palabras, da lo mismo si es una vivienda de interés social o si es una mansión de estrato seis.

macroprotectosviviendas El patrimonio de Familia Inembargable protege mejor la vivienda de interés social

Cabe decir que es imposible hacer uso de la Afectación de Vivienda Familiar para burlar a los acreedores, ya que el Art. 7 de la Ley 258 de 1996 establece como excepción a la inembargabilidad la constitución de una hipoteca previa a la afectación. Pero esta hipoteca se debe haber constituido para adquirir, construir o mejorar la vivienda. Además, debe estar previamente registrada, tal como lo estableció la C-664 de 1998)

En segundo lugar, en El Patrimonio De Familia Inembargable el constituyente puede ser cualquier persona, siempre y cuando cumpla con la característica número 1 enunciada anteriormente. De este modo, la figura puede constituirse por testamento y así asegurarse de que los herederos no malgastarán el patrimonio en detrimento de los hijos menores.

En cambio en la Afectación De Vivienda Familiar sólo los cónyuges pueden constituir esta afectación, bien sea ante un notario o ante un juez.

Finalmente, levantar el Patrimonio de Familia Inembargable es prácticamente imposible, lo que hace que esta figura sea demasiado rígida y permita la verdadera protección del patrimonio familiar. Sin embargo, esta figura puede extinguirse si el último hijo llega a la mayoría de edad, si se destruye el inmueble, o si un juez así lo decide. Si hay menores, esta extinción sólo la puede declarar el juez. Pero si no es así, el notario también puede hacerlo.

Actualización al 17 de marzo de 2015: Mediante concepto Nro. 3335, la Superintendencia de Notariado y Registro estableció que los Notarios SI pueden levantar un Patrimonio de Familia Inembargable si existen menores de edad. Para ello, el Notario sólo debe de cumplir con la orden otorgada por el artículo 89 del Decreto Ley 19 de 2012 (Ley Anti trámites)

Ahora bien, algo que se me olvidó incluir en su momento fue la actualización del procedimiento para solicitar la sustitución y cancelación voluntaria del Patrimonio de Familia Inembargable. Esta información no se incluyó en su momento porque, como podrán ver, este artículo se escribió en el año 2011, y en el 2012 el Gobierno promulgó el Decreto ley 19, que es el que establece este nuevo procedimiento.

Para modificar o cancelar la medida de Patrimonio de Familia, los interesados deben de cumplir con los siguientes artículos de ese decreto:

ARTÍCULO 84. SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN VOLUNTARIA DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

. Sin perjuicio de la competencia judicial, los notarios podrán sustituir o cancelar mediante escritura pública el patrimonio de familia constituido sobre un bien inmueble.

ARTÍCULO 85. CONTENIDO DE LA SOLICITUD DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

. La solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable, que se entiende presentada bajo la gravedad del juramento, expresará:

a. La designación del notario a quien se dirija

b. La identificación, nacionalidad y domicilio del solicitante;

c. Lo que se pretende;

d. La exposición de los hechos que sirven de fundamento a las solicitudes

e. La identificación, nacionalidad y domicilio de los padres del menor beneficiario, y de este último

f. La dirección del inmueble, ubicación, cédula o registro catastral, folio de matrícula inmobiliaria y tradición del inmueble al que se le quiere cancelar o sustituir el patrimonio

g. La dirección o nombre del inmueble, ubicación, cédula o registro catastral, folio de matrícula inmobiliaria y tradición del inmueble al que se le constituye el patrimonio en sustitución.

h. Que el nuevo bien sobre el que se constituye o sustituye el patrimonio de familia es propiedad del constituyente y no lo posee con otras persona proindiviso.

i. Que el valor catastral del nuevo inmueble no supere los 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes

j. Que el inmueble no esta gravado con censo o anticresis, ni con hipoteca, salvo que esta última se vaya a constituir para la adquisición del inmueble.

k. Que el inmueble se encuentra libre de embargo;

l. Las razones por las cuales se pretende cancelar o sustituir el patrimonio de familia.

m. Relación de los documentos en que se fundamenta la solicitud.

ARTÍCULO 86. ANEXOS A LA SOLICITUD DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

. A la solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable deben anexarse:

a. Copia del registro civil del menor beneficiario;

b. Copia de la escritura pública mediante la cual se constituyó;

c. Certificado de Libertad y Tradición de los inmuebles objeto del trámite; y,

d. Avalúo catastral del inmueble.

ARTÍCULO 87. INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR DE FAMILIA EN EL PROCESO DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

. Recibida la solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable el notario comunicará al Defensor de Familia para que en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del tercer día hábil siguiente al envío por correo certificado de la comunicación, se pronuncie aceptando, negando o condicionando la cancelación o sustitución del patrimonio de familia sobre el inmueble o inmuebles que se pretenden afectar, con sus respectivos argumentos.

Si transcurrido dicho término, el Defensor de Familia no se pronuncia, el Notario continuará el trámite para el otorgamiento de la escritura pública en la que dejará constancia de lo ocurrido.

El Defensor de Familia competente será el del lugar de la ubicación del bien inmueble.

ARTÍCULO 88. LA ESCRITURA PÚBLICA DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

. La Escritura Pública de sustitución o cancelación voluntaria del patrimonio de familia inembargable incluirá, además de las formalidades legales, las siguientes:

a. Los generales de ley de los constituyentes otorgantes;

b. La identificación del inmueble por su dirección, folio de matrícula inmobiliaria, su cédula o registro catastral si lo tuviere, por el paraje o localidad donde están ubicados, por el nombre como es conocido y por sus linderos.

c. Razones por las cuales se cancela o sustituye el patrimonio de familia.

d. En tratándose de sustitución de patrimonio de familia, la descripción completa del nuevo bien o bienes inmuebles que remplazan al sustituido.

Con la escritura pública se protocolizará la solicitud y sus anexos y toda la actuación

Tenga en cuenta que lo anterior sólo aplica si se quiere realizar el levantamiento de la medida de manera voluntaria. Para todos los demás casos, se debe de iniciar un proceso judicial.

Pero levantar la Afectación de Vivienda Familiar es relativamente fácil, ya que sólo basta con el consentimiento de ambos cónyuges (una medida clave en caso de una mala relación conyugal). Sin embargo, uno solo de los cónyuges también puede hacerlo si acude ante un juez e invoca cualquiera de las 7 causales enunciadas en el art. 4 de la Ley 258 de 1996. Lo cual hace que la figura no pueda cumplir su objetivo de protección del bien inmueble que habita la familia, no obstante, puede ser una gran ventaja si se quiere vender la casa para realizar otro negocio o adquirir otra vivienda. (recuerde que aquí no importa la cuantía de la vivienda)

Actualización al 17 de marzo de 2015: También se puede levantar la afectación de vivienda familiar con el simple hecho de que la pareja se cambie de casa. En ese caso, basta con acudir ante un Juez (como se enunció antes) o ante el mismo Notario para solicitar la cancelación de la medida.

En resumen, el Patrimonio de Familia Inembargable es una figura mas proteccionista que la Afectación de Vivienda Familiar, la cual sólo puede constituirse por los cónyuges. Ambas pretenden proteger a la familia frente a los acreedores, a pesar de las particularidades evidentes. Por ello, usted es quien decide cuál se ajusta a sus necesidades. Pero mi consejo es el siguiente: si quiere asegurarse de que verdaderamente su familia estará protegida patrimonialmente, opte por el Patrimonio de Familia Inembargable. Pero si usted y su cónyuge prefieren tomar riesgos y le gusta hacer negocios, opte por la Afectación de Vivienda Familiar. Pero en cualquier caso, asesórese de un buen abogado.

¿Se pueden casar los homosexuales en Colombia?

gay marriage in colombia

Actualizado el 7 de marzo de 2019

Últimamente muchas personas me han consultado sobre este tema, ya sea a través de internet o por teléfono, debido a que este es un tema muy recurrente en los medios de comunicación hoy en día. Pero la respuesta para todos siempre es la misma: En Colombia no es posible el matrimonio de personas del mismo sexo.

En Colombia, el Código Civil establece en su artículo 113 que el matrimonio es un contrato que sólo puede celebrarse entre un hombre y una mujer, lo cual confirma la Constitución Política de Colombia al establecer en su artículo 42 que una de las formas de constituir una familia es por “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio”, lo cual deja de lado ipso iure a los homosexuales.

Sin embargo, gracias a la Sentencia C-75 de 2007 las personas del mismo sexo pudieron conformar uniones maritales de hecho (la famosa unión libre) si cumplían con los requisitos establecidos para este tipo de uniones en la Ley 54 de 1990 (modificada por la Ley 979 de 2005), la cual exige convivencia mínima de 2 años para declararla.

Las parejas del mismo sexo pueden declarar la unión marital de hecho de dos formas: Ante un notario (la más común) o ante un Centro de Conciliación. Ambas entidades están obligadas a recibir dichas solicitudes y no pueden esgrimir argumentos morales para evitar realizar dicho trámite.

En cuanto a los efectos, una vez declarada la unión marital de hecho nace también la sociedad patrimonial de bienes, que está conformada por el conjunto de activos y pasivos que cada persona en la unión marital de hecho aporte (como electrodomésticos, honorarios, e incluso los bonos pensionales y cesantías, sólo por mencionar algunos).

Además, la declaración de la unión marital de hecho que realicen las parejas homosexuales permitiría afiliar al sistema de salud al miembro de la unión que no tenga EPS, le daría a ambos acceder a la pensión de sobreviviente si su pareja fallece. También las pajeras del mismo sexo que declaren su unión marital de hecho se deberán alimentos entre ellos, podrá adquirir la nacionalidad colombiana por adopción (si una de las personas involucradas es extranjera) y también tendrán derecho a las indemnizaciones del SOAT por muerte en accidente de tránsito de la pajera del mismo sexo.

¿Y el matrimonio?

No obstante, la Corte Constitucional en el año 2011 expide la sentencia C-577 de 2011 en la cual resuelve lo siguiente:

CUARTO.- EXHORTAR al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas.

QUINTO.- Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual.

El Congreso nunca hizo esto, y si recuerdan, el 20 de junio de 2013 se armó toda una polémica con relación a este tema, de la cual se concluyó de manera indiscutible que el matrimonio igualitario SI está vigente en Colombia. Algunos homofóbicos quieren aprovecharse de los vacíos argumentativos de la sentencia y quieren llamar a ese matrimonio con otro nombre. Ustedes NO se pueden dejar engañar: El único nombre que recibe en Colombia el matrimonio es MATRIMONIO. Llamarlo de otra forma puede traerle problemas en otros países donde no exista esa figura, y por demás, implica agachar la cabeza ante los enemigos del matrimonio igualitario que sólo buscan minimizar sus efectos a punta de eufemismos.

Esta controversia quedó definitivamente dirimida por la Corte Constitucional, mediante sentencia SU 214 de 2016

Al 2019, este tema ya no está en discusión. Los homosexuales SI se pueden casar en Colombia, y el nombre que recibe esa unión es Matrimonio.

La Ley 1429 de 2010 y sus beneficios para los desempleados

La Ley 1429 de 2010, reglamentada por el Decreto 545 de 2011, es una ley cuya finalidad es formalizar y generar empleo en el país, dada la situación actual de desempleo que no baja desde hace muchísimo tiempo.

Se cree que esta ley sólo beneficia a los empresarios ya las personas que ya están empleadas, ya que su articulado establece, aparentemente, beneficios para este grupo de personas, tales como la simplificación de trámites laborales y los descuentos en el impuesto sobre la renta. Sin embargo, los desempleados actuales también se benefician con esta ley de las formas enunciadas brevemente en este artículo.

Cabe aclarar que la Ley 1429 de 2010 es en sí un beneficio para todos los desempleados. Esa es en últimas su gran finalidad. Pero los beneficios de los cuales hablaré en este artículo son beneficios directos que cualquier desempleado, más que todo las personas menores de 30 años, puede hace valer ante un empleado o una entidad, según sea el caso.

Uno de esos beneficios lo encontramos en el artículo 3 de esta ley, que establece que el gobierno nacional, bajo la coordinación del Ministerio De Comercio, Industria Y Turismo, deberá trabajar en el diseño y promoción de programas de microcrédito y crédito, y la simplificación de sus trámites de acceso, para las empresas que creen los jóvenes tecnólogos de 28 años. Este es un avance importante si tenemos en cuenta que el año pasado la tasa de desempleo juvenil alcanzó una tasa del 22,8% según el DANE, ya que permite que jóvenes innovadores y emprendedores puedan tener una oportunidad de desarrollar todo su potencial en lugar de estar repartiendo hojas de vida.

El segundo beneficio para los desempleados se encuentra en el artículo 15, el cual establece que a los trabajadores independientes se les aplicarán las tarifas de retención en la fuente que se aplican actualmente para los asalariados, las cuales se encuentran en el artículo 383 del Estatuto Tributario (siempre y cuando tenga un solo contrato de prestación de servicios que no exceda de 300 UVT). Aparentemente no es un gran avance, sin contar con que técnicamente un trabajador independiente no es un desempleado, pero un desempleado si puede ser un trabajador independiente gracias a este beneficio.

Pero quizá el beneficio más importante para los desempleados que ofrece la Ley 1429 de 2010 lo encontramos en su artículo 64 que permite que para aquellos empleos en los cuales se requiera experiencia se pueda homologar, como 1 año de experiencia laboral, las prácticas académicas y los títulos complementarios al título de pregrado, como los diplomados y los posgrados. Lamentablemente, este beneficio sólo aplica para personas menores de 28 años que cuenten con un título profesional o tecnológico.

Apuntes sobre la acción de reparación directa

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Actualizado el 28 de noviembre de 2018
Nota: Este artículo está bsado en otro que escribí en otro blog de mi autoría: http://exposicionadministrativo.blogspot.com/

La acción de reparación directa es la posibilidad que tiene aquel que ha sufrido un daño de poder obtener el resarcimiento mismo por medio de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Características esenciales

1. Esta acción tiene su fundamento en el carácter de estado social de derecho consagrado en nuestra constitución política ya que esta figura brinda las garantías institucionales a los derechos e intereses de administrado.

2. La consecución de los fines esenciales del estado supone el nacimiento de obligaciones y derechos recíprocos entre la administración y el administrado.

Finalidad de la acción de reparación directa:

Lo que se busca con esta acción es la indemnización del daño causado al administrado o a sus bienes con ocasión del cumplimiento de la actuación de la administración.

Su Fundamento Constitucional se encuentra consagrado en el articulo 90 de la constitución política:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos* que le sean imputables*, causados por la acción o la omisión de las autoridades publicas.”

*Condiciones Necesarias

Su Fundamento Legal se encuentra en el articulo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).:

“En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.”

Legitimación:

Están legitimados para ejercer la Acción de Reparación Directa todas las personas que hayan sufrido un daño en cualquiera de sus modalidades (material, moral, fisiológico, etc.).

Entendemos entonces a la legitimación activa en esta acción como la aptitud que la lay le otorga a una persona para reclamar, frente al estado, el reconocimiento de su derecho.

  • En caso de que se carezca de legitimación no da a lugar a que se dicte sentencia inhibitoria ya que este elemento no es un requisito formal de la demanda sino material por lo cual el juez debe decidir de fondo sobre el asunto y declarar la absolución del estado en la responsabilidad que se le imputa.
  • Aunque lo normal es que la legitimación activa la ejerza el particular puede suceder que una entidad publica sea quien incoa la acción para obtener el reconocimiento de los perjuicios.

Caducidad de la acción
La acción de reparación directa tiene una caducidad de dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajos públicos o por cualquier otra cosa.

Elementos para declarar responsabilidad
Como principio en el establecimiento de la responsabilidad estatal se deben probar:
1. El daño.
2. La culpa.
3. Nexo Causal

Daño: Primer elemento de la responsabilidad
Es toda afrenta o menoscabo a la a la integridad de una cosa o persona.
Causado por:

  • Entidad pública
  • Particular en ejercicio de funciones públicas
  • Elementos para declarar responsabilidad

El daño puede ocurrir por:

  • Acción
  • Omisión
  • Operación administrativa
  • Ocupación temporal o permanente de inmueble

Culpa:

es un error de conducta que se delimita en un falta de prudencia.
La culpa se he entendido por la jurisprudencia de manera abstracta, esto quiere decir que se analiza el comportamiento externo del autor frente a un modelo de conducta, a forma de medición, para saber cual seria la conducta correcta.

El nexo Causal
Es la relación directa y sin trabas entre el daño y la culpa como un vinculo de acción y efecto.

Relación consecuencial entre la acción del estado y el daño causado.

  • Responsabilidad objetiva y subjetiva
  • Responsabilidad objetiva: solamente atiende al daño causado, por esta razón aquel que lo causa debe pagarlo sin mas consideraciones (deber de probar el daño).
  • Responsabilidad subjetiva: para que nazca la obligación de indemnizar es necesario que el perjudicado acredite el factor subjetivo, esto es la culpa de la administración, si no lo prueba fracasan sus pretensiones indemnizatorias.

La responsabilidad extracontractual del Estado se ventila ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo

Procedimiento: Ordinario
Características especiales:
– Llamamiento en Garantía
– Demanda de Reconvención
– Denuncia del Pleito

Deducciones por valorización
Regla General : Consecuencia de las trabajos públicos a cargo del Estado, la sentencia que establezca la responsabilidad de la administración deberá al condenar la indemnización, deducir el monto de la valorización que el bien haya obtenido como consecuencia del trabajo realizado.
Excepción: salvo que aparezca acreditado que el afectado ya había cancelado dicha

valorización. (Art 190 CPACA).

En la sentencia que ordene reparar el daño por ocupación de inmueble ajeno se deducirá del total de la indemnización la suma que las partes hayan calculado como valorización por el trabajo realizado, a menos que ya hubiera sido pagada la mencionada contribución.

En esta clase de procesos, cuando se condenare a la entidad pública o a una privada que cumpla funciones públicas al pago de lo que valga la parte ocupada del inmueble, la sentencia protocolizada y registrada obrará como título traslaticio de dominio.

Transmisión de la Propiedad
El Art. 191 del CPACA. ordena que cuando se trate de un proceso por ocupación permanente de la propiedad de un inmueble, la sentencia que condena a la entidad o al particular que cumpla funciones públicas, debidamente protocolizada y registrada, obrará como título traslaticio de dominio del bien o faja ocupada a favor de la entidad.

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La conciliación como requisito de procedibilidad: ¿una barrera para acceder a la justicia?

En el ejercicio diario del derecho es imposible no darse cuenta de situaciones injustas dentro de la misma justicia colombiana, como la que acabo de ver hace poco y de la cual no caí en cuenta cuando en la universidad me enseñaron que la conciliación es un requisito de procedibilidad en materia civil.

Todos los abogados sabemos que antes de interponer una demanda, la conciliación debe agotarse so pena de afrontar el rechazo in límine de la demanda(Art. 36 Ley 640 de 2001). También es de todos conocido que los Centros de Conciliación son los encargados de realizar dichas conciliaciones, que los abogados conciliadores deben inscribirse en uno, y que el Ministerio del Interior se encarga de regular sus tarifas de acuerdo a la cuantía de la pretensión.

Pero qué pasa cuando una persona interesada en interponer una demanda no tiene dinero para conciliar en un proceso de mayor cuantía?. Esto es muy común en materia de responsabilidad civil extracontractual, donde una persona de escasos recursos puede sufrir un daño de otra persona que amerite el reclamo de una gran suma de dinero por conceptos de daño emergente, lucro cesante, daño moral y daño a la vida en relación. De modo que esa persona al momento de querer agotar  la conciliación extrajudicial, se encontrará con cualquiera de estas situaciones:

1. La conciliación no puede tramitarse de forma gratuita en un Centro de Conciliación de algún Consultorio Jurídico, o de una entidad pública, porque en dichos sitios existen topes que impiden realizar conciliaciones por cuantías determinadas.

2. La conciliación no podrá tramitarse en un Centro de Conciliación particular, porque el interesado no puede pagar dicho trámite (si se quiere conciliar un asunto de mas de 90 salarios mínimos, el valor de la conciliación puede llegar hasta el millón de pesos).

3. La conciliación no podrá realizarse en equidad, por la cuantía del asunto.

Entonces qué hacer en estos casos, en los cuales el valor de la conciliación extrajudicial impide demandar en materia civil? Una persona en esta situación puede optar por las siguientes alternativas:

  • Bajar el monto de sus pretensiones y adecuar la cuantía a un valor que le permita acceder a una conciliación más económica. Pero una vez en la audiencia, no conciliar o intentar conciliación parcial.
  • Si el asunto también debe conocerse por la jurisdicción penal,  interponer la denuncia respectiva antes de la demanda civil. Si se trata de un delito querellable, el fiscal está en la obligación de agotar la conciliación antes de llevar el caso ante el juez.
  • Con la Ley 1395 de 2010, nace la posibilidad de acudir a la jurisdicción si no se celebró la audiencia de conciliación por cualquier motivo, con sólo presentar la solicitud de conciliación. (art 35 Ley 640 de 2001, modificado por el Art. 52 de la Ley 1395 de 2010). Como la ley establece expresamente "cualquier motivo" para no celebrar la conciliación, creemos que ese motivo puede ser la excesiva cuantía del asunto. Obviamente, ello implica que la parte demandada fue citada dicha audiencia.

Pero una cosa es segura: en algunos asuntos la conciliación es un lastre para el acceso a la justicia, y esta lamentable situación seguirá así hasta que se cumpla lo establecido en el articulo 41 de la Ley 640 de 2001, que ordena al Gobierno Nacional expedir el reglamento que establezca un porcentaje de conciliaciones gratuitas que deben atender los CDC y las notarías. Han pasado 10 años y aun no se expide dicho reglamento. Pasarán otros 10 años para que se expida por fin?



Sobre la Ley 1380 de 2010

La tan esperada Ley 1380 de 2010 (reglamentada por el Decreto 4007 de 2010, y modificada por la ley 1430 de 2010), parece que quedará en letra muerta. En los medios especializados corre el rumor de que el Procurador General pidió la inexequibilidad de esta, y otras leyes, porque fueron aprobadas en sesiones extraordinarias del congreso sin la debida publicación del decreto que las convocaba. Quienes hayan seguido de cerca la caída del referendo reeleccionista, sabrán que la ley que lo convocaba fue declarada inexequible por lo mismo, de modo que la desaparición del régimen de insolvencia para personas naturales parece ser inminente.

La Ley de insolvencia para personas naturales fue un mecanismo nacido para satisfacer la necesidad de los miles de deudores morosos de los bancos que no tienen el dinero para pagar sus obligaciones. Es una ley que, aunque muy importante para el país, quedó mal hecha porque no contó con la participación que aquellos sectores directamente involucrados, sin contar con que su alcance es demasiado extenso y por ende, poco claro, lo cual hace que la Ley en cuestión sea malinterpretada y en muchas ocasiones no cumple con los fines para los cuales fue prevista. Por ende, la ley 1380 no está cumpliendo con su cometido a cabalidad.

A esto se le suma la incertidumbre legal existente debido a la tardanza del gobierno para reglamentar esta ley. En efecto, muchas personas decidieron acogerse a la Ley 1380 pero luego se dieron cuenta de que muchos conciliadores no sabían cómo actuar frente a las solicitudes que les llegaban. Incluso algunos Centros de Conciliación decidieron no tramitar tales solicitudes. Quienes si lo hicieron,  tal vez estén confundidos porque el decreto reglamentario exige que el conciliador se forme en el programa académico de Formación de Conciliadores en Insolvencia Económica para Persona Natural no Comerciante, el cual se dicta ante una entidad avalada por el Ministerio del Interior y de Justicia.

Qué pasará entonces con aquellos procesos de insolvencia que se tramitaron antes del decreto reglamentario? Seguirán su trámite, aun sabiendo que el conciliador no es apto según el decreto 4007 de 2010? o acaso deberían anularse?. Por otro lado, si la ley es declarada inexequible, qué ocurrirá con los procesos que se están tramitando hoy?

Sea cual sea la respuesta a dichas preguntas, la realidad es que miles de deudores se encuentran en serias dificultades con sus acreedores, aguantando las llamadas amenazantes de los bancos cobrándoles el dinero y tomando caminos tenebrosos para cubrir sus deudas (como acudir a prestamos gota a gota), sin que el instrumento legal que debería ampararlos, y también equilibrar su posición como parte legal en el contrato de mutuo, haya cumplido con su finalidad.