Abogado Juan Carlos Muñoz Montoya

Categoría: Derecho de familia

  • ¿Capitular o disolver la sociedad conyugal? Así puede proteger su patrimonio al momento de casarse

    ¿Capitular o disolver la sociedad conyugal? Así puede proteger su patrimonio al momento de casarse

    Artículo actualizado el 25 de diciembre de 2019

    Un error jurídico muy  generalizado en Colombia es el pensar que las Capitulaciones Matrimoniales evitan el nacimiento de la Sociedad Conyugal y permiten que el matrimonio siga su curso sin la angustia que tendría la persona que prevé un futuro divorcio en el cual podría salir perdiendo aquello por lo que trabajó tanto antes de casarse. Este error quizá provenga de una lectura errada del artículo 1774 del Código Civil, que establece que “a falta de pacto escrito se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal (…)”. Si este artículo no se concuerda con el artículo 1771 del mismo código, se caerá en este error generalizado.

    Las Capitulaciones Matrimoniales son, por tanto, unas concesiones que hacen los futuros cónyuges antes de casarse , en las cuales establecen qué activos y pasivos de propiedad de cada uno entrarán en la sociedad conyugal por nacer. De este modo, si una persona que tiene unas propiedades inmuebles, y un dinero ahorrado, decide que no quiere compartir la totalidad de esto con su pareja en el futuro, simplemente deberá declarar ante notario, acompañado de su cónyuge, qué bienes o qué monto de dinero aportará a la sociedad conyugal.

    Por el contrario, la disolución y liquidación de la Sociedad Conyugal por mutuo acuerdo es la figura que pone fin al ingreso de bienes a la sociedad conyugal, con la consecuente repartición de los bienes adquiridos durante su vigencia.

    Mientras no se disuelva la sociedad conyugal, todos los bienes adquiridos por cada uno de los cónyuges se presumirán de la Sociedad Conyugal, en los términos del artículo 1774 del Código Civil, si bien cada uno de los cónyuges puede disponer de ellos libremente. Y las Capitulaciones Matrimoniales no pueden detener esto porque no es mas que un acuerdo de concesiones.

    La única forma de evitar el nacimiento de la sociedad conyugal, por tanto es disolviéndola. Y para disolverla no es necesario que la misma tenga activo o pasivos, ya que la Sociedad Conyugal se puede liquidar en ceros. Este trámite se debe hacer, preferiblemente, al día siguiente de celebrado el matrimonio y puede tomar tres días o una semana, dependiendo de la Notaría en donde se lleve a cabo.

    Se aconseja disolver la Sociedad Conyugal en ceros sólo si tanto usted como su cónyuge tienen ingresos propios que les permitirían vivir por su cuenta en caso de divorcio. Además, se aconseja capitular sólo si usted quiere aportar bienes que adquirió antes del matrimonio a la sociedad conyugal. 

    Añadido el 1 de marzo de 2017: Según dijeron en una página de internet juridica, quien liquide la sociedad conyugal en ceros perderá el derecho a la pensión de sobreviviente, en caso de fallecimiento de su cónyuge. Esto, porque el Consejo de Estado Sección Segunda, mediante Sentencia 25000234200020140190501 (26502015) – 12/16/2016 concluyó que «el cónyuge que haya liquidado la sociedad conyugal no tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por cuanto los efectos patrimoniales cesaron una vez se liquidó la sociedad»

    Esto es totalmente falso, y descontextualizado. Basta con leer la sentencia para saber que el contexto se refería a una persona que exigió esa pensión de su ex pareja fallecida con quien ya ni convivía desde hace 20 años.

  • Patrimonio de familia inembargable y afectación de vivienda familiar: ¿cuál elegir?

    Patrimonio de familia inembargable y afectación de vivienda familiar: ¿cuál elegir?

    Artículo actualizado el 12 de abril de 2020.

    Fundamento jurisprudencial: Sentencia C-317 de 2010 Corte Constitucional.

    Sentencia STC15319-2018 de la Sala de Casación Civil de la corte Suprema de Justicia.

    El parecido entre las figuras jurídicas del patrimonio de familia inembargable (Ley 70 de 1931) y la afectación de vivienda familiar (Ley 258 de 1996) es bastante evidente. Para empezar en el nombre de ambas figuras está presente la palabra familia, lo cual nos remite a su gran finalidad, que es proteger a la familia patrimonialmente de acuerdo al articulo 42 de la Constitución Política. Además, ambas figuras se limitan a la protección de bienes inmuebles frente a acreedores hipotecarios. Aun así, no son lo mismo y cada figura tiene características especiales que podrían beneficiar o perjudicar a una persona.

    Por ello es importante conocer las particularidades de cada figura jurídica y de este modo elegir cuál es más conveniente según sea su situación frente a un bien inmueble.

    En primer lugar, la constitución de Patrimonio de Familia Inembargable exige del inmueble (que no necesariamente tiene que ser una casa) unas características especiales que son las siguientes:

    1. Debe estar bajo dominio pleno del constituyente
    2. No lo debe poseer otra persona proindiviso (es decir, no debe otro dueño del mismo inmueble)
    3. No debe estar grabado bajo prenda, hipoteca, censo o anticresis
    4. Debe estar libre de embargo
    5. El valor catastral debe ser menor a 250 SMLMV

    Estas características no se exigen en la Afectación De Vivienda Familiar, ya que en este caso el inmueble debe ser necesariamente una vivienda, sin importar el valor y sin importar si ya está hipotecada o con un embargo previo (la ley 258 de 1996 no exige este requisito). En otras palabras, da lo mismo si es una vivienda de interés social o si es una mansión de estrato seis.

    El patrimonio de Familia Inembargable protege mejor la vivienda de interés social.

    Cabe decir que es imposible hacer uso de la Afectación de Vivienda Familiar para burlar a los acreedores, ya que el Art. 7 de la Ley 258 de 1996 establece como excepción a la inembargabilidad la constitución de una hipoteca previa a la afectación. Pero esta hipoteca se debe haber constituido para adquirir, construir o mejorar la vivienda. Además, debe estar previamente registrada, tal como lo estableció la C-664 de 1998)

    En segundo lugar, en El Patrimonio De Familia Inembargable el constituyente puede ser cualquier persona, siempre y cuando cumpla con la característica número 1 enunciada anteriormente. De este modo, la figura puede constituirse por testamento y así asegurarse de que los herederos no malgastarán el patrimonio en detrimento de los hijos menores.

    En cambio en la Afectación De Vivienda Familiar sólo los cónyuges pueden constituir esta afectación, bien sea ante un notario o ante un juez.

    Finalmente, levantar el Patrimonio de Familia Inembargable es prácticamente imposible, lo que hace que esta figura sea demasiado rígida y permita la verdadera protección del patrimonio familiar. Sin embargo, esta figura puede extinguirse si el último hijo llega a la mayoría de edad, si se destruye el inmueble, o si un juez así lo decide. Si hay menores, esta extinción sólo la puede declarar el juez. Pero si no es así, el notario también puede hacerlo.

    Actualización al 17 de marzo de 2015: Mediante concepto Nro. 3335, la Superintendencia de Notariado y Registro estableció que los Notarios SI pueden levantar un Patrimonio de Familia Inembargable si existen menores de edad. Para ello, el Notario sólo debe de cumplir con la orden otorgada por el artículo 89 del Decreto Ley 19 de 2012 (Ley Anti trámites)

    Ahora bien, algo que se me olvidó incluir en su momento fue la actualización del procedimiento para solicitar la sustitución y cancelación voluntaria del Patrimonio de Familia Inembargable. Esta información no se incluyó en su momento porque, como podrán ver, este artículo se escribió en el año 2011, y en el 2012 el Gobierno promulgó el Decreto ley 19, que es el que establece este nuevo procedimiento.

    Para modificar o cancelar la medida de Patrimonio de Familia, los interesados deben de cumplir con los siguientes artículos de ese decreto:

    ARTÍCULO 84. SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN VOLUNTARIA DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

    . Sin perjuicio de la competencia judicial, los notarios podrán sustituir o cancelar mediante escritura pública el patrimonio de familia constituido sobre un bien inmueble.

    ARTÍCULO 85. CONTENIDO DE LA SOLICITUD DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

    . La solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable, que se entiende presentada bajo la gravedad del juramento, expresará:

    a. La designación del notario a quien se dirija

    b. La identificación, nacionalidad y domicilio del solicitante;

    c. Lo que se pretende;

    d. La exposición de los hechos que sirven de fundamento a las solicitudes

    e. La identificación, nacionalidad y domicilio de los padres del menor beneficiario, y de este último

    f. La dirección del inmueble, ubicación, cédula o registro catastral, folio de matrícula inmobiliaria y tradición del inmueble al que se le quiere cancelar o sustituir el patrimonio

    g. La dirección o nombre del inmueble, ubicación, cédula o registro catastral, folio de matrícula inmobiliaria y tradición del inmueble al que se le constituye el patrimonio en sustitución.

    h. Que el nuevo bien sobre el que se constituye o sustituye el patrimonio de familia es propiedad del constituyente y no lo posee con otras persona proindiviso.

    i. Que el valor catastral del nuevo inmueble no supere los 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes

    j. Que el inmueble no esta gravado con censo o anticresis, ni con hipoteca, salvo que esta última se vaya a constituir para la adquisición del inmueble.

    k. Que el inmueble se encuentra libre de embargo;

    l. Las razones por las cuales se pretende cancelar o sustituir el patrimonio de familia.

    m. Relación de los documentos en que se fundamenta la solicitud.

    ARTÍCULO 86. ANEXOS A LA SOLICITUD DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

    . A la solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable deben anexarse:

    a. Copia del registro civil del menor beneficiario;

    b. Copia de la escritura pública mediante la cual se constituyó;

    c. Certificado de Libertad y Tradición de los inmuebles objeto del trámite; y,

    d. Avalúo catastral del inmueble.

    ARTÍCULO 87. INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR DE FAMILIA EN EL PROCESO DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

    . Recibida la solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable el notario comunicará al Defensor de Familia para que en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del tercer día hábil siguiente al envío por correo certificado de la comunicación, se pronuncie aceptando, negando o condicionando la cancelación o sustitución del patrimonio de familia sobre el inmueble o inmuebles que se pretenden afectar, con sus respectivos argumentos.

    Si transcurrido dicho término, el Defensor de Familia no se pronuncia, el Notario continuará el trámite para el otorgamiento de la escritura pública en la que dejará constancia de lo ocurrido.

    El Defensor de Familia competente será el del lugar de la ubicación del bien inmueble.

    ARTÍCULO 88. LA ESCRITURA PÚBLICA DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

    . La Escritura Pública de sustitución o cancelación voluntaria del patrimonio de familia inembargable incluirá, además de las formalidades legales, las siguientes:

    a. Los generales de ley de los constituyentes otorgantes;

    b. La identificación del inmueble por su dirección, folio de matrícula inmobiliaria, su cédula o registro catastral si lo tuviere, por el paraje o localidad donde están ubicados, por el nombre como es conocido y por sus linderos.

    c. Razones por las cuales se cancela o sustituye el patrimonio de familia.

    d. En tratándose de sustitución de patrimonio de familia, la descripción completa del nuevo bien o bienes inmuebles que remplazan al sustituido.

    Con la escritura pública se protocolizará la solicitud y sus anexos y toda la actuación

    Tenga en cuenta que lo anterior sólo aplica si se quiere realizar el levantamiento de la medida de manera voluntaria. Para todos los demás casos, se debe de iniciar un proceso judicial.

    Pero levantar la Afectación de Vivienda Familiar es relativamente fácil, ya que sólo basta con el consentimiento de ambos cónyuges (una medida clave en caso de una mala relación conyugal). Sin embargo, uno solo de los cónyuges también puede hacerlo si acude ante un juez e invoca cualquiera de las 7 causales enunciadas en el art. 4 de la Ley 258 de 1996. Lo cual hace que la figura no pueda cumplir su objetivo de protección del bien inmueble que habita la familia, no obstante, puede ser una gran ventaja si se quiere vender la casa para realizar otro negocio o adquirir otra vivienda. (recuerde que aquí no importa la cuantía de la vivienda)

    Actualización al 17 de marzo de 2015: También se puede levantar la afectación de vivienda familiar con el simple hecho de que la pareja se cambie de casa. En ese caso, basta con acudir ante un Juez (como se enunció antes) o ante el mismo Notario para solicitar la cancelación de la medida.

    En resumen, el Patrimonio de Familia Inembargable es una figura mas proteccionista que la Afectación de Vivienda Familiar, la cual sólo puede constituirse por los cónyuges. Ambas pretenden proteger a la familia frente a los acreedores, a pesar de las particularidades evidentes. Por ello, usted es quien decide cuál se ajusta a sus necesidades. Pero mi consejo es el siguiente: si quiere asegurarse de que verdaderamente su familia estará protegida patrimonialmente, opte por el Patrimonio de Familia Inembargable. Pero si usted y su cónyuge prefieren tomar riesgos y le gusta hacer negocios, opte por la Afectación de Vivienda Familiar. Pero en cualquier caso, solicite una consulta jurídica al whatsapp 3042874360.