Un cliente me preguntó “cómo comprar un bien constituido por patrimonio familiar”, y hoy quiero compartirles esta respuesta que, aunque les pueda parecer obvia a los abogados, no lo es para las personas del común.
Recordemos que el Patrimonio de familia inembargable surge con la ley 70 de 1931, que fue modificada por la ley 495 de 1999 y reglamentada por el decreto 2817 de 2006, que hace parte del Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia, (Decreto 1069 de 2015). De la diferencia entre el Patrimonio de Familia Inembargable y la afectación a Vivienda Familiar, ya hablé en 2011 y este tema no ha cambiado. Los invito, por tanto, a leer ese artículo si desean conocer los alcances de esta figura.
Ambas figuras no sólo blindan el inmueble de embargos, sino que restringen brutalmente cualquier negocio que se quiera celebrar con ellos. Por lo que si alguien desea comprar una casa con Patrimonio de Familia conviene que sepa a quién le está comprando.
No hablaré sobre cómo comprar una casa con afectación a vivienda familiar, porque esto es demasiado fácil: Si la pareja que lo constituyó quiere cancelar esa medida voluntariamente, lo puede hacer mediante escritura pública. Y como esa casa que tiene esa figura suele estar a nombre de la pareja, si ambos quieren vender pues pueden hacerlo sin problemas. Eso sí, si la pareja tiene conflictos entre ellos no le recomiendo comprar ese inmueble.
Antes de empezar, hay que replantear la pregunta.
Lo que debe preguntarse alguien que quiera comprar una casa con Patrimonio de Familia inembargable no es la pregunta que puse en el título (que básicamente puse para atraer visitas desde Google, además de porque así lo preguntaron), sino “cómo levantar el patrimonio de familia inembargable de un inmueble”, y es ahí donde, de nuevo, ese potencial comprador debe consultar cómo vive el dueño de esa casa. Esto es importante, porque su levantamiento puede ser relativamente fácil, o un martirio, dependiendo de:
El propietario o propietaria del inmueble es casado y no tiene hijos: En este caso debe pedir consentimiento de su cónyuge. Si no se lo quiere dar debe iniciar un proceso judicial.
El propietario o propietaria del inmueble e divorciado y no tiene hijos. En este caso, lo podrá cancelar cuando quiera en una Notaria.
El propietario o propietaria del inmueble tiene hijos menores de edad. Aquí no importa si está o no casado. Si tiene hijos, le tocará pedirle consentimiento a un Juez (o puede iniciar ese proceso ante una Notaria, según el Decreto Ley 19 de 201), debiendo demostrar que tiene otra casa para constituir como patrimonio de familia.
Conclusión
Levantar un Patrimonio de Familia no es complicado si el constituyente está completamente solo. Pero si no lo está, el comprador de un inmueble debería pensar dos veces antes de meterse a ese chicarrón, dado que el levantamiento de esa figura implica sobre costos que, si bien asumirá el vendedor, puede que se los trasladen al comprador en el precio de venta. Además, este levantamiento hace que se retrase el otorgamiento de un préstamo en un banco, a veces incluso seis meses por todos los documentos que le pedirá el abogado que estudie los títulos de la casa.
Lo mejor, al comprar una casa, es siempre contar con una asesoría jurídica. Eso, o estudie hasta la saciedad todo lo que pueda sobre derecho inmobiliario. Puede hacerlo ahora que está en cuarentena. Es un buen plan.
Fundamento jurisprudencial: Sentencia C-317 de 2010 Corte Constitucional.
Sentencia STC15319-2018 de la Sala de Casación Civil de la corte Suprema de Justicia.
El parecido entre las figuras jurídicas del patrimonio de familia inembargable (Ley 70 de 1931) y la afectación de vivienda familiar (Ley 258 de 1996) es bastante evidente. Para empezar en el nombre de ambas figuras está presente la palabra familia, lo cual nos remite a su gran finalidad, que es proteger a la familia patrimonialmente de acuerdo al articulo 42 de la Constitución Política. Además, ambas figuras se limitan a la protección de bienes inmuebles frente a acreedores hipotecarios. Aun así, no son lo mismo y cada figura tiene características especiales que podrían beneficiar o perjudicar a una persona.
Por ello es importante conocer las particularidades de cada figura jurídica y de este modo elegir cuál es más conveniente según sea su situación frente a un bien inmueble.
En primer lugar, la constitución de Patrimonio de Familia Inembargable exige del inmueble (que no necesariamente tiene que ser una casa) unas características especiales que son las siguientes:
Debe estar bajo dominio pleno del constituyente
No lo debe poseer otra persona proindiviso (es decir, no debe otro dueño del mismo inmueble)
No debe estar grabado bajo prenda, hipoteca, censo o anticresis
Debe estar libre de embargo
El valor catastral debe ser menor a 250 SMLMV
Estas características no se exigen en la Afectación De Vivienda Familiar, ya que en este caso el inmueble debe ser necesariamente una vivienda, sin importar el valor y sin importar si ya está hipotecada o con un embargo previo (la ley 258 de 1996 no exige este requisito). En otras palabras, da lo mismo si es una vivienda de interés social o si es una mansión de estrato seis.
El patrimonio de Familia Inembargable protege mejor la vivienda de interés social
Cabe decir que es imposible hacer uso de la Afectación de Vivienda Familiar para burlar a los acreedores, ya que el Art. 7 de la Ley 258 de 1996 establece como excepción a la inembargabilidad la constitución de una hipoteca previa a la afectación. Pero esta hipoteca se debe haber constituido para adquirir, construir o mejorar la vivienda. Además, debe estar previamente registrada, tal como lo estableció la C-664 de 1998)
En segundo lugar, en El Patrimonio De Familia Inembargable el constituyente puede ser cualquier persona, siempre y cuando cumpla con la característica número 1 enunciada anteriormente. De este modo, la figura puede constituirse por testamento y así asegurarse de que los herederos no malgastarán el patrimonio en detrimento de los hijos menores.
En cambio en la Afectación De Vivienda Familiar sólo los cónyuges pueden constituir esta afectación, bien sea ante un notario o ante un juez.
Finalmente, levantar el Patrimonio de Familia Inembargable es prácticamente imposible, lo que hace que esta figura sea demasiado rígida y permita la verdadera protección del patrimonio familiar. Sin embargo, esta figura puede extinguirse si el último hijo llega a la mayoría de edad, si se destruye el inmueble, o si un juez así lo decide. Si hay menores, esta extinción sólo la puede declarar el juez. Pero si no es así, el notario también puede hacerlo.
Actualización al 17 de marzo de 2015: Mediante concepto Nro. 3335, la Superintendencia de Notariado y Registro estableció que los Notarios SI pueden levantar un Patrimonio de Familia Inembargable si existen menores de edad. Para ello, el Notario sólo debe de cumplir con la orden otorgada por el artículo 89 del Decreto Ley 19 de 2012 (Ley Anti trámites)
Ahora bien, algo que se me olvidó incluir en su momento fue la actualización del procedimiento para solicitar la sustitución y cancelación voluntaria del Patrimonio de Familia Inembargable. Esta información no se incluyó en su momento porque, como podrán ver, este artículo se escribió en el año 2011, y en el 2012 el Gobierno promulgó el Decreto ley 19, que es el que establece este nuevo procedimiento.
Para modificar o cancelar la medida de Patrimonio de Familia, los interesados deben de cumplir con los siguientes artículos de ese decreto:
ARTÍCULO 84. SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN VOLUNTARIA DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE
. Sin perjuicio de la competencia judicial, los notarios podrán sustituir o cancelar mediante escritura pública el patrimonio de familia constituido sobre un bien inmueble.
ARTÍCULO 85. CONTENIDO DE LA SOLICITUD DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE
. La solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable, que se entiende presentada bajo la gravedad del juramento, expresará:
a. La designación del notario a quien se dirija
b. La identificación, nacionalidad y domicilio del solicitante;
c. Lo que se pretende;
d. La exposición de los hechos que sirven de fundamento a las solicitudes
e. La identificación, nacionalidad y domicilio de los padres del menor beneficiario, y de este último
f. La dirección del inmueble, ubicación, cédula o registro catastral, folio de matrícula inmobiliaria y tradición del inmueble al que se le quiere cancelar o sustituir el patrimonio
g. La dirección o nombre del inmueble, ubicación, cédula o registro catastral, folio de matrícula inmobiliaria y tradición del inmueble al que se le constituye el patrimonio en sustitución.
h. Que el nuevo bien sobre el que se constituye o sustituye el patrimonio de familia es propiedad del constituyente y no lo posee con otras persona proindiviso.
i. Que el valor catastral del nuevo inmueble no supere los 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes
j. Que el inmueble no esta gravado con censo o anticresis, ni con hipoteca, salvo que esta última se vaya a constituir para la adquisición del inmueble.
k. Que el inmueble se encuentra libre de embargo;
l. Las razones por las cuales se pretende cancelar o sustituir el patrimonio de familia.
m. Relación de los documentos en que se fundamenta la solicitud.
ARTÍCULO 86. ANEXOS A LA SOLICITUD DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE
. A la solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable deben anexarse:
a. Copia del registro civil del menor beneficiario;
b. Copia de la escritura pública mediante la cual se constituyó;
c. Certificado de Libertad y Tradición de los inmuebles objeto del trámite; y,
d. Avalúo catastral del inmueble.
ARTÍCULO 87. INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR DE FAMILIA EN EL PROCESO DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE
. Recibida la solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable el notario comunicará al Defensor de Familia para que en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del tercer día hábil siguiente al envío por correo certificado de la comunicación, se pronuncie aceptando, negando o condicionando la cancelación o sustitución del patrimonio de familia sobre el inmueble o inmuebles que se pretenden afectar, con sus respectivos argumentos.
Si transcurrido dicho término, el Defensor de Familia no se pronuncia, el Notario continuará el trámite para el otorgamiento de la escritura pública en la que dejará constancia de lo ocurrido.
El Defensor de Familia competente será el del lugar de la ubicación del bien inmueble.
ARTÍCULO 88. LA ESCRITURA PÚBLICA DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE
. La Escritura Pública de sustitución o cancelación voluntaria del patrimonio de familia inembargable incluirá, además de las formalidades legales, las siguientes:
a. Los generales de ley de los constituyentes otorgantes;
b. La identificación del inmueble por su dirección, folio de matrícula inmobiliaria, su cédula o registro catastral si lo tuviere, por el paraje o localidad donde están ubicados, por el nombre como es conocido y por sus linderos.
c. Razones por las cuales se cancela o sustituye el patrimonio de familia.
d. En tratándose de sustitución de patrimonio de familia, la descripción completa del nuevo bien o bienes inmuebles que remplazan al sustituido.
Con la escritura pública se protocolizará la solicitud y sus anexos y toda la actuación
Tenga en cuenta que lo anterior sólo aplica sise quiere realizar el levantamiento de la medida de manera voluntaria. Para todos los demás casos, se debe de iniciar un proceso judicial.
Pero levantar la Afectación de Vivienda Familiar es relativamente fácil, ya que sólo basta con el consentimiento de ambos cónyuges (una medida clave en caso de una mala relación conyugal). Sin embargo, uno solo de los cónyuges también puede hacerlo si acude ante un juez e invoca cualquiera de las 7 causales enunciadas en el art. 4 de la Ley 258 de 1996. Lo cual hace que la figura no pueda cumplir su objetivo de protección del bien inmueble que habita la familia, no obstante, puede ser una gran ventaja si se quiere vender la casa para realizar otro negocio o adquirir otra vivienda. (recuerde que aquí no importa la cuantía de la vivienda)
Actualización al 17 de marzo de 2015: También se puede levantar la afectación de vivienda familiar con el simple hecho de que la pareja se cambie de casa. En ese caso, basta con acudir ante un Juez (como se enunció antes) o ante el mismo Notario para solicitar la cancelación de la medida.
En resumen, el Patrimonio de Familia Inembargable es una figura mas proteccionista que la Afectación de Vivienda Familiar, la cual sólo puede constituirse por los cónyuges. Ambas pretenden proteger a la familia frente a los acreedores, a pesar de las particularidades evidentes. Por ello, usted es quien decide cuál se ajusta a sus necesidades. Pero mi consejo es el siguiente: si quiere asegurarse de que verdaderamente su familia estará protegida patrimonialmente, opte por el Patrimonio de Familia Inembargable. Pero si usted y su cónyuge prefieren tomar riesgos y le gusta hacer negocios, opte por la Afectación de Vivienda Familiar. Pero en cualquier caso, asesórese de un buen abogado.
