Derecho en general
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Uber y su regulación: Este tema va más allá de permitir una simple plataforma.

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Actualizado el 22 de julio de 2016

ATENCIÓN: Este es un blog jurídico, y por ende este tema se aborda desde esta perspectiva. Si usted es de los clásicos Uberlievers que defiende a su amada aplicación sólo porque prestan un buen servicio, los taxistas son malos y Uber es bueno, y no le importa la regulación sino que lo dejen tranquilo con su Uber, pues le cuento que este artículo NO es para usted.

Por ende, le pido de manera cordial que si va a aportar su opinión al respecto, por lo menos lea el artículo para que se de cuenta que aquí no se habla de si Uber debe, o no debe, prohibirse. Creeme, eso le servirá para no hacer el ridículo como el sujeto que comentó este artículo primero. 

Uber es un fiasco. Y no lo digo porque esté operando bajo un marco de ilegalidad por culpa del gobierno (que ha fallado no sólo en no regularlos sino además en permitir que operen como lo hacen actualmente) sino por la forma en que opera en Colombia y la forma en que traslada el riesgo de sus usuarios a sus conductores.

Por lo anterior, es que el tema de Uber va más allá de la clásica discusión de la “economía colaborativa” y de si el “maléfico” estado debe permitir todos los emprendimientos de este tipo, so pena de parecer un país atrasado tecnológicamente: Estamos frente a un debate con relevancia jurídica que debe abordarse a partir de la legislación actual, a fin de conocer exactamente cuál es la posición de este tipo de servicios en Colombia y las implicaciones jurídicas de su operación irregular.

vale anotar que el tema de Uber lo he estado siguiendo durante los últimos años, y he tratado de formar mi opinión no solamente con las opiniones de quienes hacen más bulla en los medios de comunicación con los clásicos argumentos, más bien subjetivos, sino de sus directos afectados y de quienes usan la app para ganar algo de dinero. Y esto, comparado con lo que tenemos actualmente en la legislación colombiana, me ha llevado a dos importantes conclusiones:

  • El problema con Uber no es si debe o no “permitirse” (ya que finalmente la App, gustenos o no, tiene derecho a operar en Colombia) sino de cómo, y en qué condiciones debe permitirse su operación y hasta qué punto debemos vulnerar el derecho a la igualdad de otras personas sólo para que algunos acomodados sigan transportándose en un carrito más grande de lo normal y con atención impecable.
  • El discurso que manejan quienes apoyan a Uber es, eminentemente, un discurso clasista que esconde un resentimiento por los “horribles taxistas” que prestan un mal servicio en carros viejos y sucios. Por ende, el apoyo a Uber por parte de sus usuarios es más bien visceral y carente de fundamentos más allá de resaltar obviedades y, por ahí derecho, humillar a trabajadores por cuenta de las acciones de manzanas podridas.

De entrada informo que no trataré el tema de los cupos, ni de las tarifas, ni de si el servicio es mejor que el de los taxis. Esos temas están muy trillados y, fuera de no aportar nada a lo que discutiré a continuación, es algo sobre lo cual no podré ser objetivo porque considero que los taxistas tienen algo de razón en sus argumentos, ya que por la forma en que opera Uber actualmente sí estamos frente a un tema de competencia desleal (menos en el tema del buen servicio, que es un excelente gancho para atraer clientes, dado que es inmejorable). Por tanto, simplemente me enfocaré en los siguientes asuntos que, por lo menos yo, no he visto que se hayan tratado con la seriedad que se debe, tanto por quienes están a favor como por quienes están en contra de Uber:

  1. ¿Hasta qué punto llega la responsabilidad civil de Uber en caso de un accidente de tránsito, en especial bajo la modalidad de Uber X?
  2. ¿Bajo qué categoría paga impuestos Uber en Colombia?
  3. ¿Se enfrenta a algún problema el conductor, y/o el dueño del carro que operan bajo esta modalidad de transporte colaborativo, sobre todo en el caso de Uber X?
  4. ¿Qué pasa si tengo un problema jurídico con Uber y quiero demandarlos?

Lo primero: Lo que ES realmente Uber bajo la actual legislación colombiana. 

Los americanos tienen un dicho muy bueno, que dice que “si algo camina como pato, hace como pato y nada como pato, es un pato”. Y esto se puede aplicar a Uber para decir que esta aplicación no es más que algo que ya existía en nuestra legislación, y cuya única novedad es la aplicación al transporte público. Ese contrato, queridos lectores, no es más que el contrato de franquicia, ya que:

  1. En el Contrato de Franquicia sólo se trata de prestar el uso de una marca para desarrollar una actividad por cuenta y riesgo de otra persona, llamada franquiciado. En este caso Uber presta su nombre para que alguien que tiene un carro pueda recoger pasajeros con esa marca.
  2. El franquiciador puede pactar con el franquiciado que sólo le compre al primero los insumos para ejercer su labor, y así mantener la unidad de marca. En este caso, Uber establece que los carros que operan bajo su manto deben cumplir ciertas características, se le exige a los conductores tener ciertos dispositivos y cumplir con cierto código de conducta.
  3. La finalidad del contrato de franquicia es compartir con el franquiciador su know how, que no es más que una serie de conocimientos que ha adquirido el franquiciador sobre cómo desarrollar una actividad. Si Uber fuera una mera app que conecta a dos personas (la que tiene el carro y la que lo necesita), no estaría compartiendo este know how mediante cursos  a sus conductores (vía capacitación), sino que dejaría que cada uno actúe según su criterio para que cada usuario decida a qué conductor prefiere (tipo couch surfing o Mercado Libre)

Así las cosas, la novedad de Uber no es que haya creado una “nueva era de consumo colaborativo” donde los usuarios, de manera risueña, acceden a un servicio que presta un humilde parroquiano como ellos: La novedad con Uber es que se trata de una empresa que encontró la figura jurídica perfecta para operar como empresa de transporte sin tener ni un sólo carro, socializar las pérdidas, y la responsabilidad civil como veremos más adelante, pero individualizando las ganancias.

¿Sigue con dudas de que Uber no es una franquicia? Pues leamos el contrato para que se informe mejor:

Uber dice en su contrato que los servicios que presta “constituyen una plataforma de tecnología que permite a los usuarios de aplicaciones móviles de Uber o páginas web proporcionadas como parte de los Servicios (cada una, una “Aplicación”) organizar y planear el transporte y/o servicios de logística con terceros proveedores independientes de dichos servicios, incluidos terceros transportistas independientes y terceros proveedores logísticos independientes, conforme a un acuerdo con Uber o algunos afiliados de Uber (“Terceros proveedores”)“. Además, luego establece que al conductor se le otorga una “licencia limitada, no exclusiva, no sublicenciable, revocable, no transferible para: (i) el acceso y uso de las Aplicaciones en su dispositivo personal solo en relación con su uso de los Servicios; y (ii) el acceso y uso de cualquier contenido, información y material relacionado que pueda ponerse a disposición a través de los Servicios, en cada caso solo para su uso personal, no comercial. Uber y sus licenciantes se reservan cualquier derecho que no haya sido expresamente otorgado por el presente.

Es decir, usted no puede operar bajo el paraguas de Uber si Uber primero no lo ha aprobado a usted como conductor. Luego, ese cuento chino de la economía colaborativa, que tanto defienden los “Uberlievers” se cae por su propio peso.

En resumen: Uber es una franquicia, y como toda franquicia sólo se trata de que un pobre wevón (franquiciado) le paga a otro por una marca y una plataforma (franquiciante), quien por demás no pone ni un peso para ayudarle a hacer mejor su trabajo, para que ese franquiciado salga a buscar clientes que de otro modo no lo contratarían como chofer así los recoja en el Auto Fantástico, y todo porque ahora es un “uber”.

Diferencia entre Uber y Uber X.

No son las únicas modalidades de servicio que presta Uber, pero sí las más populares en Colombia. La diferencia entre Uber y Uber X se resume en la categoría de los carros que usa: Mientras los Uber blancos son carros de servicio público (se discute si se están usando de manera correcta), los Uber X son carros particulares que decidieron operar bajo esta franquicia, en cumplimiento de las condiciones que les exige Uber (por eso, si pides un Uber X jamás te recogerá un Daewoo cielo modelo 2000, como si sucedería si tomas un carro pirata en la Autopista Simón Bolívar, en Cali)

Actualmente, en Colombia los carros particulares no pueden prestar un servicio público, y en consecuencia, no pueden llevar pasajeros bajo ninguna modalidad y a cambio de dinero, ni pueden cubrir rutas que estén reservadas a quienes sí tienen las licencias para operar esas rutas (Artículo 5 de la ley 336 de 1996). La evidencia de lo anterior la encontramos en que cada día (por lo menos en Cali) se hacen varios operativos contra el uso indebido de estos carros. Bueno, eso y que Uber ya tiene una sanción por parte de la Superintendencia de Puertos y Transportes (y puede enfrentar otra por parte de la SIC)

Uber X es, por lo tanto, la promoción de la ilegalidad hecha contrato de franquicia. Es equiparable a la famosa “ruta de la seda” de la red Tor, que era como un Ebay de productos ilegales que operaba en la Depp Web. Y no sólo es ilegal, sino completamente irresponsable, al permitir que carros particulares, sin un seguro de daños adecuado, presten un servicio público por parte de un conductor amateur que, como mínimo, tendrá experiencia como conductor recogiendo a sus hijos del colegio.

No ocurre así con los Uber convencionales, que son carros de servicios especiales que recogen pasajeros mediante esta app, y previa celebración del contrato. Estos carros si son de servicio público, aunque su operación está limitada a ciertos ámbitos (como recoger ejecutivos de alguna empresa, o huéspedes de algún hotel con el cual estén vinculados). Por ello en el 2015 surgió un decreto reglamentario que quiso ponerle un punto final a esta discusión (Decreto 2297 de 2015) y que en mayo fue reglamentado mediante Resolución 2163 del 27 de mayo del 2016. Actualmente, Uber no está de acuerdo con esta reglamentación, como quiera que la misma los hace responsables de aspectos sobre los cuales, por la forma en que opera esta compañía, ellos no tienen ningún control. Como este tema es tan extenso, lo trataré por aparte y luego lo estaré enlazando aquí.

Responsabilidad Civil de Uber: Lo que los conductores deberían tener en cuenta.

Para serles francos, no quiero hablar mucho de los usuarios de Uber ni querer imponerles mis opiniones ya que, finalmente, cada uno de ellos es libre joderse la vida usando esa aplicación. Además, no afectan a otros en su calidad de consumidores No ocurre lo mismo cuando usted está del lado de la oferta.

Y es que el tema de la felicidad de los usuarios no hace que un carro sea invulnerable, ni lo exime de la responsabilidad de tener un seguro, por lo cual el tema de la responsabilidad civil de un carro que funciona bajo la marca Uber debe ser tratado por los abogados. No por nada es un secreto a voces entre los taxistas de Cali que en caso de accidente con un Uber esa empresa no va a responder por nada, algo fácilmente comprobable cuando se lee el contrato que los conductores celebran con Uber y con las aseguradoras de sus carros. De dicha lectura se concluye que el dueño de un carro que opere bajo Uber será responsable del 100% de lo que le suceda a sus pasajeros. He aquí las razones:

  1. Uber, desde el principio, se lava las manos con su, casi que leonino, contrato. No es más que leer la cláusula referente a la responsabilidad civil,que establece, en mayúscula y todo, que “UBER NO SERÁ RESPONSABLE DE DAÑOS INDIRECTOS, INCIDENTALES, ESPECIALES, EJEMPLARES, PUNITIVOS O EMERGENTES, INCLUIDOS EL LUCRO CESANTE, LA PÉRDIDA DE DATOS, LA LESIÓN PERSONAL O EL DAÑO A LA PROPIEDAD, NI DE PERJUICIOS RELATIVOS, O EN RELACIÓN CON, O DE OTRO MODO DERIVADOS DE CUALQUIER USO DE LOS SERVICIOS, INCLUSO AUNQUE UBER HAYA SIDO ADVERTIDO DE LA POSIBILIDAD DE DICHOS DAÑOS. UBER NO SERÁ RESPONSABLE DE CUALQUIER DAÑO, RESPONSABILIDAD O PÉRDIDA (…)”
  2. Ah, listo. De seguro piensas que te salvaste comprando un buen seguro. ¡Pues no!, si la aseguradora se entera que pusiste tu carro a órdenes de esta plataforma, pues te van a negar la cobertura, dada la ilegalidad del servicio. Esto se agrava aún más si se trata de los vehículos particulares que se afilian a Uber X. Vamos!, lea la póliza!. Además, es de sentido común que las aseguradoras no amparan actividades ilegales. ¿Y adivina? Uber lo es porque no cuenta con una buena regulación. ¿Ahora ve por qué sólo piden autos de cierta gama y nuevos? ya que esos carros sufren menos accidentes.
  3. El seguro de los autos de servicio público, de los de servicio especial y de los particulares es diferente. Incluso el SOAT.
  4. Por tanto, bajo la legislación vigente, si usted, señor conductor, sufre un accidente en el cual se involucre víctimas fatales, o daños a la propiedad, actualmente usted responderá de su propio patrimonio, bajo el Código Civil y, según su grado de responsabilidad, bajo el Código Penal.

Es más, la exclusión de responsabilidad de Uber es tan grande, que incluso se eximen de responsabilidad por tener el carro sucio. En efecto, en el contrato hay una cláusula muy curiosa que establece que “Usted será responsable del coste de la reparación por daños o de la limpieza necesaria de los vehículos y las propiedades del Tercero proveedor, que se ocasionen por el uso de los Servicios en su Cuenta que sobrepasen los daños considerados normales por “el desgaste” y la limpieza necesaria (“Reparación o Limpieza”). En el caso de que un Tercero proveedor informe de la necesidad de reparación o limpieza, y dicha reparación o limpieza se verifique por Uber a su razonable discreción, Uber se reserva el derecho de facilitar el pago por el coste razonable de dicha reparación o limpieza en nombre del Tercero proveedor utilizando su método de pago indicado en su Cuenta. Dichos importes se transferirán por Uber al correspondiente Tercero proveedor y no son reembolsables.

Y no olvidemos la cláusula de indemnidad, que establece que el conductor, y el usuario acuerdan”mantener indemnes y responder frente a Uber y sus consejeros, directores, empleados y agentes por cualquier reclamación, demanda, pérdida, responsabilidad y gasto (incluidos los honorarios de abogados) que deriven de: (i) su uso de los Servicios o servicios o bienes obtenidos a través de su uso de los Servicios; (ii) su incumplimiento o violación de cualquiera de estas Condiciones; (iii) el uso por parte de Uber de su Contenido de usuario; o (iv) su infracción de los derechos de cualquier tercero, incluidos Terceros proveedores.

Y esto no se lo digo porque les esté metiendo terror y no quiera que usen Uber: Simplemente esto es lo que hay en materia de legislación. Ya usted será quien tome las decisiones.

¿Bajo qué categoría paga impuestos Uber en Colombia?

Uber en Colombia es una empresa extranjera, por lo cual sólo se limita a declarar renta bajo este concepto y sobre los ingresos de fuente nacional producto de su operación directa en el país. Además, el contrato indica que Uber es “una sociedad de responsabilidad limitada constituida en los Países Bajos, con domicilio social en Vijzelstraat 68, 1017 HL, Ámsterdam, Países Bajos, inscrita en la Cámara de Comercio de Ámsterdam con el número 56317441 (“Uber”).”

¿Ven? Ni siquiera es una empresa americana.

Ah listo… Al final paga impuestos y toda la cosa. No es para hacer un berrinche de esto, no?. Pues sí, porque Uber está eludiendo los siguientes impuestos, justo por la forma en que operan. Estos impuestos, por demás, si los pagan los taxistas y los dueños de los buses.

  • IVA. Aunque los taxistas no lo suelen cobrar, en teoría si deberían cobrarlos. Uber no lo hace porque todas las transacciones se pagan con tarjeta de crédito. Por la forma en que opera este medio de pago, al final es como si usted de entrada pagará por el servicio desde otro país pero lo usara acá.
  • Impuestos municipales y departamentales de transporte. Los impuestos derivados de los vehículos los pagará cada propietario, ya que finalmente es un contrato de franquicia. El más popular es el impuesto de “rodamiento”
  • Sobre tasas a la gasolina.

Bueno, en realidad no es elusión, simplemente es una planeación tributaria derivada de su modalidad de operación.

Y en este punto vale mencionar que cada conductor de UBER es responsable del pago de la seguridad social , que también incluye riesgos profesionales. Por lo que a cada conductor UBER yo les recomendaría afiliarse a una buena ARL, ya que su compañía nunca lo hará.

¿Y si decido demandar a Uber por incumplimiento de contrato?

Fuera de ser casi que imposible, porque según el contrato de adhesión que celebran con sus conductores y usuarios usted ya los eximió de toda responsabilidad, Usted deberá armarse de paciencia y comprar unos pasajes en avión, ya que usted no podrá demandarlos en Colombia, gracias a la cláusula compromisoria que incluye su contrato:

  1. La legislación aplicable es la de Países Bajos (Holanda)
  2. Primero se debe acudir a un tribunal de arbitramento ante la Cámara de Comercio Internacional, que queda en Francia.
  3. Deberá hablar en Inglés, o le pondrán un traductor. Si pierde, estos gastos procesales los pagará usted.
  4. Después de todo esto, la pesadilla continuará en los tribunales holandeses, así todo haya ocurrido en Colombia.

Aquí falta el tema de habeas data, que Uber se pasa por el Arco del Triunfo porque en ningún momento aplica la Ley 1581 de 2012. Por si no lo sabe, Uber guarda un estricto registro de sus recorridos, que usted previamente autorizó a otorgar cuando le dio “acepto” al contrato que no leyó. Por algo no sorprende que Google y Baidu (el google chino) hayan invertido en ella.

Eso sí, como dato cultural Uber ha recibido millonarias demandas allá en su país de origen. En una de ellas simplemente conciliaron con los afectados por fuera de audiencia, de modo que no recibieron condena por esos hechos.

La copia del contrato de uber está aquí https://www.uber.com/legal/terms/co/

En Conclusión:

Aunque me molesta cómo opera, finalmente Uber no está violando ninguna ley y la modalidad bajo la cual opera la han utilizado otras compañías en Colombia anteriormente. Sin embargo, el estado Colombiano se ha quedado corto en reglamentar no sólo a  Uber, sino a cualquier empresa que quiera ingresar al país bajo esta modalidad de operación, lo cual se debe a que las partes en conflicto en este caso han desviado el debate a la permanencia de la app, y no han abordado los aspectos que deben reglamentarse por los vacíos legales que la rodean.

Debemos dejar de alimentar el aura de “pobrecitos los emprendedores” que se ha creado alrededor de Uber (que, por demás, hace años dejó de ser un emprendimiento y se convirtió en un negocio multimillonario) y comenzar a abordar la discusión desde las perspectivas ya enunciadas, o de lo contrario esta empresa, y similares, seguirán recibiendo beneficios sin ninguna contraprestación o responsabilidad frente a la sociedad.

6 Comments

  1. Taxista experimenta'o says

    Me parece que parte del artículo deja la sensación de que los conductores de taxi son el paradigma de la conducción gracias a sus años de experiencia, cuando es común encontrar taxistas que cierran a los otros vehículos, que bajan la ventana para decir groserías a otros conductores y sobre todo a las mujeres, que escupen por la ventana, que orinan en la orilla de la calle, que saben qué semáforos rojo saltarse y en general qué se crean amos y señores de las vías.

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  2. MARILYN MORELLI says

    MUY BUENAS, ME GUSTARÍA EXPRESAR MI OPINIÓN ACERCA DE LA DISCUSIÓN ANTES SUSCITADA, TAMBIÉN SOY ABOGADA Y POR DEMÁS RECONOZCO QUE NO ES NADA FÁCIL PARA MUCHAS PERSONAS COMPRENDER LO QUE DESDE NUESTRA PROFESIÓN OBSERVAMOS COMO “JURÍDICO”, PUES MUCHAS VECES SE NOS CRITICA POR MANIFESTAR LOS ANÁLISIS QUE HACEMOS EN COMPLETA OBSERVANCIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. LO MAS IMPORTANTE, CON EL RESPETO QUE AMBOS ME MERECEN, ES CONSTRUIR SOCIEDAD DESDE LA ARMONÍA.. !!! QUE TENGAN EXCELENTE NOCHE

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  3. CRISTIAN BECERRA says

    Sólo utilicé el servicio 2 veces la semana pasada en Bogotá y me pareció excelente, en lo que no había pensado es en caso de algún accidente y creo que en eso tampoco han pensado los conductores… Es como tomar un “moto-taxi” que muchas veces hasta sin SOAT transitan. :/ Y la responsabilidad que se “echan” encima es bastante grande.

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  4. Pamaulipas. says

    Con todo y eso, UBER es mucho más y de lejos mejor servicio que las bacrim taxistas. Finalmente a un usuario le vale madres si es plataforma, si es un local, un chuzo o lo que sea, si es emprendedor o es una empresa de 40 años, las personas requieren transportarse y nadie tiene porque aguantarse la gaminería de nadie.

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