Hacia una política criminal frente a la labor de los médicos

Hoy les quiero compartir el artículo del Doctor Harold Aristizabal Marín sobre este tema, ya que es una interesante propuesta para acabar con los carcelazos que sufren los médicos por cuenta de la ignorancia de algunos jueces que ven delitos que no existen en algo que es científicamente complejo de explicar.

NO CRIMINALIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD MÉDICA, PROPUESTA DE UNA NUEVA POLÍTICA CRIMINAL EN ESTA MATERIA

Existe realmente una Política Criminal en Colombia?, es la primer inquietud que surge; existen verdaderos lineamientos de lo que es o debe ser?
Constituye un verdadero reto social y político responder a estas inquietudes, para definir cuáles son las estrategias del Estado y cuales sus efectos en esta materia.

En ese objetivo es necesario que la Política Criminal se edifique sobre los fundamentos que establece la Constitución Política de Colombia. Es decir, que allí́ se encuentran los condicionamientos específicos para conjugar esa política, y en ese punto, se ha de hallar que la Constitución Política de Colombia actúa de manera protectora de las libertades esenciales de las personas, luego la política criminal, debe enfocarse dentro de esa perspectiva principal. Es decir, no es con los criterios de mera represión y del castigo por el castigo mismo, y tratar de comenzar a conjugar todas las medidas de política criminal desde una perspectiva de derechos, que proteja tanto los derechos de las víctimas, como los de los autores de las conductas lesivas. En este sentido, es una doble dimensión que debe examinarse desde ambas perspectivas.

También debe ir incorporada a esa Política Criminal los tratados que Colombia ha suscrito, no solamente los tratados de Derechos Humanos, fundamentales desde la perspectiva de política criminal, sino además se tiene que considerar incorporar los tratados que Colombia ha suscrito y que imponen ciertas obligaciones, es decir, tratados de Derecho Internacional Público que imponen, por ejemplo, determinadas obligaciones del Estado para criminalizar conductas a nivel nacional, v. gr. el tráfico de drogas, comportamientos que pueden afectar la economía, la libertad de expresión o de información que tienen los ciudadanos, es decir, es una complementariedad entre todos los planteamientos de DDHH con los deberes de criminalización que el Derecho Internacional le ha dado al Estado, consideradas desde la perspectiva de la Constitución Política y de DDHH que el gobierno debe asumir.

Más allá de la percepción de la situación general de las condiciones de la sociedad colombiana, es decir que está pensando la sociedad civil frente a ciertos delitos? qué hacen las organizaciones de la sociedad civil cuando demandan la recriminación de los delitos contra menores y mujeres? Y qué incidencia tiene en la Política Criminal los movimientos sociales que reclaman la cadena perpetua, algunos incluso la pena de muerte, y como esas evidencias que se encuentran en la sociedad, deben ser regladas y compaginadas con los principios de política criminal.

Al igual que la percepción de vulnerabilidad e inseguridad de la sociedad civil frente un Estado que no responde eficazmente frente a la delincuencia organizada y delincuencia callejera que dejan un gran estela de lesión y muerte, y al grave estado de corrupción de la función pública y a lo que se suman las denuncia de corrupción en la administración de justicia encargada de perseguir precisamente estas conductas, quedando quebrantada la confianza en las instituciones encargadas de defender el estado social de derecho.

Luego no es como generalmente se cree que aumentando las penas, o creando nuevas conductas delictivas se podrá combatir estos ilícitos penales, pues pese al popular incremento de la población carcelaria, que indica es en realidad una aguda crisis carcelaria que vive el país con tasas de encarcelamiento comparables con EE.UU y China, lo que no significa un Estado más efectivo, ni más seguro o protector de los derechos fundamentales. Lo que deja en evidencia es que el Estado colombiano no tiene claro que debe hacer con los fenómenos que generan la criminalidad, más allá de un estado carcelero sin respuesta distinta a hacer uso de este método de represión. Por lo que es necesario apuntar en una política criminal con racionalidad y coherencia, en las respuestas a las condiciones constitucionales y frente a las demandas de la ciudadanía, so pena de caer en el vacío de un Estado fallido.

El Estado colombiano debe entender que la Política Criminal debe asumir que el Derecho Penal no es la única respuesta a los comportamientos lesivos de los derechos fundamentales de las personas. Por consiguiente, deben existir y existen, y el Estado debe hacer uso de dichas respuestas de distinta naturaleza, en el ámbito civil, administrativo, policial, pero también en el ámbito social y en el del acceso a las oportunidades en el uso de bienes y servicios que el Estado debe dar a las comunidades. La Política Criminal viene a ampliarse, mucho más de lo que es el contenido de la política penal, propiamente; pero de igual modo, debe distinguirse de las políticas sociales, en el entendido de que la política criminal no existe solamente para satisfacer derechos fundamentales de los ciudadanos, sino que está íntimamente relacionada con aquellos comportamientos que se han considerado particularmente lesivos de los derechos y bienes fundamentales de las personas y el Estado. Eso implica, además, que la Política Criminal tenga que asumir una posición según la cual, la prevención debe tomarse en serio, es decir, que el Estado no puede, simplemente, acudir al recurso penal como primera respuesta, sino que tiene que agotar todas las posibilidades que el Estado tenga para tratar de controlar comportamientos lesivos de derechos fundamentales o intereses fundamentales de los ciudadanos. Sin embargo en contravía el Estado colombiano pretende desconocer el principio universal que el derecho penal es la última ratio. Luego debe entenderse que el Derecho penal sí, pero con toda eficacia en tanto sea absolutamente indispensable como respuesta al comportamiento lesivo de derechos. El Estado debe en todo caso concentrar sus mayores esfuerzos de carácter punitivo en los verdaderos delitos que afectan la seguridad y tranquilidad de los colombianos y que generan el mayor impacto social y económico en la sociedad. Despenalizando a la vez conductas que implican solo un mayor desgaste a los entes encargados de investigar y juzgar conductas que perfectamente puede ser resueltas por la vìa civil o administrativa según sea el caso.

Dado este preámbulo de la verdadera filosofía que debe concebir la Política Criminal del Estado colombiano, planteamos como propuesta la necesidad de despenalizar la práctica médica. Para ello hemos de formular la siguiente inquietud ¿por qué considerar prohibida, desde el punto de vista típico, es decir abarcada en la descripción legal penal, a una conducta que está, no solo ampliamente difundida, sino ampliamente fomentada por el Estado como la medicina reconocida como actividad lícita2 ? ¿por qué considerar prohibida a una conducta benefactora y de no maleficencia que es deseada y consentida por la sociedad? Si bien es cierto que de cualquier manera se excluye el ilícito, ya que la conducta típica, en estos casos, no es antijurídica, pues entraña que el galeno siempre actúa con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos que se dispone del mismo. Por tanto, sería una contradicción considerar que se está afectando, lesionando u ofendiendo un bien jurídico con una conducta, cuando esta no solo socialmente sino legislativa y constitucionalmente es fomentada por el propio Estado en el ordenamiento jurídico. En el caso particular el Estado no solo fomenta la actividad médica sino que diseña verdaderas políticas públicas, que la impulsan, propician, facilitan y regulan, máxime que el ejercicio medico es una actividad calificada como una obligación de medio no solo por la doctrina y jurisprudencia, sino también por la ley3 que procura como fin un objetivo benéfico, el salvar la vida, conservar o reparar la salud del paciente, quedando amparado, fuera de la prohibición típica aun cuando no logre el fin terapéutico que se propuso. Consecuentemente las conductas practicadas en curso de dicho ejercicio medico resultan en principio atípicas, no prohibidas, es decir, no tendríamos que apelar a ninguna causa de justificación, en tanto hacen al ejercicio correcto de la actividad fomentada respetando las reglas propias de la actividad. Luego, al examinar el contenido material advertimos que el perjuicio a un tercero, la lesión del bien jurídico, desaparece, pues su titular, ha consentido4 que se realice esta acción, que vista desde el ángulo meramente descriptivo, nos parecería prohibida. Luego la distinción sobre el resultado fausto o infausto de la intervención, no es relevante en principio para analizar la tipicidad, en tanto se obro conforme a las reglas de curar. Ya que el deber del médico es un deber de servicio, y no de resultado, no garantiza resultado; garantiza el servicio, y la diligencia en la prestación del servicio. Dejando únicamente como excepción de tal imperativo para ser calificados de tipo doloso aquellos casos en los que no se haya obrado conforme a las reglas del arte médico y esta violación haya sido determinante del resultado negativo alcanzado con su intervención, pero particularmente por que la voluntad haya sido encaminada a tal fin y no de ninguna otra manera. Es decir el punto medular esta en despenalizar la conducta culposa en la práctica médica, para ello estarán las instancias civiles donde podrá acudir siempre los que se crean afectados por la actuación profesional en procura de obtener la indemnización de perjuicios, y los tribunales éticos médicos encargados de examinar si la conducta medica se circunscribió a la ética profesional o no.

De otra parte téngase en cuenta que en la actualidad los tipos culposos, son tipos abiertos, que requieren que en el caso concreto, sean contemplados por el juez a través de la aplicación de una norma, un reglamento, una pauta, que en el caso del médico, este marco lo constituyen las reglas del arte (lex artis ad hoc). Resultando la tarea emprendida por el juez harto azarosa para su determinación máxime que la medicina no es una ciencia de saber exacto, y existen en la actualidad y siempre han existido debates sobre lo que es conforme o contrario a las reglas del arte médico, dentro del propio saber médico. Luego en tanto un tratamiento sea opinable o discutible dentro del saber médico no es función de la magistratura penal, tomar parte en disputas entre escuelas médicas. Mientras esto sea discutido entre médicos, la discusión no es judicial. En definitiva, la lex artis regla en abstracto, se encuentra con las circunstancias de cada caso como obstáculo que impide su identificación automática con el deber de cuidado jurídico-penal relevante.

Finalmente, si el derecho es una disciplina que procura la resolución de conflictos sociales y la mayoría se resuelven conforme al derecho civil, la intervención real del poder punitivo del Estado en los conflictos sociales es absolutamente excepcional, aunque la percepción del común de la opinión publica sea la de que los problemas que nos acucian deberían ser resueltos por el poder penal, pero es resultado como anotábamos al comienzo de un Estado impotente para encarar y solucionar eficazmente determinados problemas, de allí que planteamos como solución de política criminal que debe asumir el Estado colombiano es la de que los problemas suscitados dentro del marco de la responsabilidad medica, debe ser objeto de descriminalización.

En la practica judicial algo anda mal en la construcción de la dogmática jurídica sobre la teoría del delito, ya que si se concibe que la responsabilidad objetiva esta proscrita en materia penal, no se concibe que en la actividad medica (las intervenciones quirúrgicas v.gr.), si de una parte se reconoce la medicina como actividad lícita fomentada por el Estado, a renglón seguido por que considerarla prohibida desde el punto de vista típico por llegar a ser lesiva u ofensiva de un bien jurídico. Es por ello que resulta razonable que las actividades licitas de las cuales emergen riesgos como la medicina, la lesión o muerte derivada del ejercicio licito de la medicina debe considerarse al margen de la esfera de prohibición, como ocurre con las derivadas de actividades deportivas. El salvar una vida, el conservar, mitigar o reparar la salud dentro del ejercicio de la actividad médica, ha de quedar amparada fuera de toda prohibición típica aunque no logre el objetivo procurado independientemente del resultado fausto o infausto, dados los pilares del fomento estatal de la actividad y el consentimiento del paciente. Quedando excluido o mejor bajo el marco punitivo del Estado solo aquellas conductas que se realicen con dolo esto es con la voluntad de realizar la acción guiada por el conocimiento de cómo llevarla a cabo, esto es voluntad y conocimiento, o querer y saber.

Es hora ya pues, de reorientar la política criminal del Estado hacia la NO criminalización de la actividad médica. Que se den los debates jurídicos y científicos que se deban de dar en el estrado civil en que siempre se ha de dar la solución más justa que permita desactivar el conflicto médico-paciente normalizando la relación médico paciente basado en la confianza como bastión fundamental que contribuya al beneficio de la salud del paciente y dignidad del ejercicio médico.

 


1. Corte Constitucional en la sentencia C-646 de 2001: “Es el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción. Dicho conjunto de respuestas puede ser de la más variada índole. Puede ser social, como cuando se promueve que los vecinos de un mismo barrio se hagan responsables de alertar a las autoridades acerca de la presencia de sucesos extraños que puedan estar asociados a la comisión de un delito. También puede ser jurídica, como cuando se reforman las normas penales. Además, puede ser económica, como cuando se crean incentivos para estimular un determinado comportamiento o desincentivos para incrementarles los costos a quienes realicen conductas reprochables. Igualmente puede ser cultural, como cuando se adoptan campañas publicitarias por los medios masivos de comunicación para generar conciencia sobre las bondades o consecuencias nocivas de un determinado comportamiento que causa un grave perjuicio social. Adicionalmente pueden ser administrativas, como cuando se aumentan las medidas de seguridad carcelaria. Inclusive pueden ser tecnológicas, como cuando se decide emplear de manera sistemática, un nuevo descubrimiento científico para obtener la prueba de un hecho constitutivo de una conducta típica”.
2. Ausencia de responsabilidad. Articulo 32 C.Penal. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:
2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico en los casos en que se puede disponer del mismo.
5. se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo pùblico.
3. Articulo 104 de la ley 1438 de 2011 que modificara el articulo 26 de la ley 1164 de 2007.
4. No solo existe ya decantado por la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos, sino que existe un acendrado conocimiento ilustrado basado en el principio de la dignidad humana, el de autodeterminación del paciente y el libre desarrollo de la personalidad, el valor y relevancia del consentimiento informado como un consentimiento voluntario, informado, valido y autentico. En las revisiones de tutela se encuentran así la T-599 de 1995, la T-477 de 1995, la T-551 de 1999, T-692 de 1999, la T-1390 de 2000, T-850 de 2002, T-412 de 2004. En lo que tiene relación con sentencias de constitucionalidad se destaca la C-264 de 1996 que revisara el articulo 38 de la ley de ética medica (ley 23 de 1981) y la SU-337 de 1997 sentencia de unificación
artículo tomado de conava.net (con acceso al 24 de abril de 2018)
Anuncios

Son bienvenidas las opiniones, correcciones, dudas y los aportes en las entradas, siempre que se realicen de forma respetuosa. Las consultas jurídicas que quiera que le responda de manera gratuita las debe de hacer únicamente en la sección de "consultas gratuitas" o de lo contrario no recibirá una respuesta de parte mía.

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

w

Conectando a %s