patrimonio de familia y afectación de vivienda familiarDerecho Civil

Patrimonio de familia inembargable y afectación de vivienda familiar: ¿cuál elegir?

patrimonio de familia y afectación de vivienda familiar

Artículo actualizado el 30 de enero de 2019.

Fundamento jurisprudencial: Sentencia C-317 de 2010 Corte Constitucional.

Sentencia STC15319-2018 de la Sala de Casación Civil de la corte Suprema de Justicia.

El parecido entre las figuras jurídicas del patrimonio de familia inembargable (Ley 70 de 1931) y la afectación de vivienda familiar (Ley 258 de 1996) es bastante evidente. Para empezar en el nombre de ambas figuras está presente la palabra familia, lo cual nos remite a su gran finalidad, que es proteger a la familia patrimonialmente de acuerdo al articulo 42 de la Constitución Política. Además, ambas figuras se limitan a la protección de bienes inmuebles frente a acreedores hipotecarios. Aun así, no son lo mismo y cada figura tiene características especiales que podrían beneficiar o perjudicar a una persona.

Por ello es importante conocer las particularidades de cada figura jurídica y de este modo elegir cuál es más conveniente según sea su situación frente a un bien inmueble.

En primer lugar, la constitución de Patrimonio de Familia Inembargable exige del inmueble (que no necesariamente tiene que ser una casa) unas características especiales que son las siguientes:

  1. Debe estar bajo dominio pleno del constituyente
  2. No lo debe poseer otra persona proindiviso (es decir, no debe otro dueño del mismo inmueble)
  3. No debe estar grabado bajo prenda, hipoteca, censo o anticresis
  4. Debe estar libre de embargo
  5. El valor catastral debe ser menor a 250 SMLMV

Estas características no se exigen en la Afectación De Vivienda Familiar, ya que en este caso el inmueble debe ser necesariamente una vivienda, sin importar el valor y sin importar si ya está hipotecada o con un embargo previo (la ley 258 de 1996 no exige este requisito). En otras palabras, da lo mismo si es una vivienda de interés social o si es una mansión de estrato seis.

macroprotectosviviendas El patrimonio de Familia Inembargable protege mejor la vivienda de interés social

Cabe decir que es imposible hacer uso de la Afectación de Vivienda Familiar para burlar a los acreedores, ya que el Art. 7 de la Ley 258 de 1996 establece como excepción a la inembargabilidad la constitución de una hipoteca previa a la afectación. Pero esta hipoteca se debe haber constituido para adquirir, construir o mejorar la vivienda. Además, debe estar previamente registrada, tal como lo estableció la C-664 de 1998)

En segundo lugar, en El Patrimonio De Familia Inembargable el constituyente puede ser cualquier persona, siempre y cuando cumpla con la característica número 1 enunciada anteriormente. De este modo, la figura puede constituirse por testamento y así asegurarse de que los herederos no malgastarán el patrimonio en detrimento de los hijos menores.

En cambio en la Afectación De Vivienda Familiar sólo los cónyuges pueden constituir esta afectación, bien sea ante un notario o ante un juez.

Finalmente, levantar el Patrimonio de Familia Inembargable es prácticamente imposible, lo que hace que esta figura sea demasiado rígida y permita la verdadera protección del patrimonio familiar. Sin embargo, esta figura puede extinguirse si el último hijo llega a la mayoría de edad, si se destruye el inmueble, o si un juez así lo decide. Si hay menores, esta extinción sólo la puede declarar el juez. Pero si no es así, el notario también puede hacerlo.

Actualización al 17 de marzo de 2015: Mediante concepto Nro. 3335, la Superintendencia de Notariado y Registro estableció que los Notarios SI pueden levantar un Patrimonio de Familia Inembargable si existen menores de edad. Para ello, el Notario sólo debe de cumplir con la orden otorgada por el artículo 89 del Decreto Ley 19 de 2012 (Ley Anti trámites)

Ahora bien, algo que se me olvidó incluir en su momento fue la actualización del procedimiento para solicitar la sustitución y cancelación voluntaria del Patrimonio de Familia Inembargable. Esta información no se incluyó en su momento porque, como podrán ver, este artículo se escribió en el año 2011, y en el 2012 el Gobierno promulgó el Decreto ley 19, que es el que establece este nuevo procedimiento.

Para modificar o cancelar la medida de Patrimonio de Familia, los interesados deben de cumplir con los siguientes artículos de ese decreto:

ARTÍCULO 84. SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN VOLUNTARIA DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

. Sin perjuicio de la competencia judicial, los notarios podrán sustituir o cancelar mediante escritura pública el patrimonio de familia constituido sobre un bien inmueble.

ARTÍCULO 85. CONTENIDO DE LA SOLICITUD DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

. La solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable, que se entiende presentada bajo la gravedad del juramento, expresará:

a. La designación del notario a quien se dirija

b. La identificación, nacionalidad y domicilio del solicitante;

c. Lo que se pretende;

d. La exposición de los hechos que sirven de fundamento a las solicitudes

e. La identificación, nacionalidad y domicilio de los padres del menor beneficiario, y de este último

f. La dirección del inmueble, ubicación, cédula o registro catastral, folio de matrícula inmobiliaria y tradición del inmueble al que se le quiere cancelar o sustituir el patrimonio

g. La dirección o nombre del inmueble, ubicación, cédula o registro catastral, folio de matrícula inmobiliaria y tradición del inmueble al que se le constituye el patrimonio en sustitución.

h. Que el nuevo bien sobre el que se constituye o sustituye el patrimonio de familia es propiedad del constituyente y no lo posee con otras persona proindiviso.

i. Que el valor catastral del nuevo inmueble no supere los 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes

j. Que el inmueble no esta gravado con censo o anticresis, ni con hipoteca, salvo que esta última se vaya a constituir para la adquisición del inmueble.

k. Que el inmueble se encuentra libre de embargo;

l. Las razones por las cuales se pretende cancelar o sustituir el patrimonio de familia.

m. Relación de los documentos en que se fundamenta la solicitud.

ARTÍCULO 86. ANEXOS A LA SOLICITUD DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

. A la solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable deben anexarse:

a. Copia del registro civil del menor beneficiario;

b. Copia de la escritura pública mediante la cual se constituyó;

c. Certificado de Libertad y Tradición de los inmuebles objeto del trámite; y,

d. Avalúo catastral del inmueble.

ARTÍCULO 87. INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR DE FAMILIA EN EL PROCESO DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

. Recibida la solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable el notario comunicará al Defensor de Familia para que en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del tercer día hábil siguiente al envío por correo certificado de la comunicación, se pronuncie aceptando, negando o condicionando la cancelación o sustitución del patrimonio de familia sobre el inmueble o inmuebles que se pretenden afectar, con sus respectivos argumentos.

Si transcurrido dicho término, el Defensor de Familia no se pronuncia, el Notario continuará el trámite para el otorgamiento de la escritura pública en la que dejará constancia de lo ocurrido.

El Defensor de Familia competente será el del lugar de la ubicación del bien inmueble.

ARTÍCULO 88. LA ESCRITURA PÚBLICA DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

. La Escritura Pública de sustitución o cancelación voluntaria del patrimonio de familia inembargable incluirá, además de las formalidades legales, las siguientes:

a. Los generales de ley de los constituyentes otorgantes;

b. La identificación del inmueble por su dirección, folio de matrícula inmobiliaria, su cédula o registro catastral si lo tuviere, por el paraje o localidad donde están ubicados, por el nombre como es conocido y por sus linderos.

c. Razones por las cuales se cancela o sustituye el patrimonio de familia.

d. En tratándose de sustitución de patrimonio de familia, la descripción completa del nuevo bien o bienes inmuebles que remplazan al sustituido.

Con la escritura pública se protocolizará la solicitud y sus anexos y toda la actuación

Tenga en cuenta que lo anterior sólo aplica si se quiere realizar el levantamiento de la medida de manera voluntaria. Para todos los demás casos, se debe de iniciar un proceso judicial.

Pero levantar la Afectación de Vivienda Familiar es relativamente fácil, ya que sólo basta con el consentimiento de ambos cónyuges (una medida clave en caso de una mala relación conyugal). Sin embargo, uno solo de los cónyuges también puede hacerlo si acude ante un juez e invoca cualquiera de las 7 causales enunciadas en el art. 4 de la Ley 258 de 1996. Lo cual hace que la figura no pueda cumplir su objetivo de protección del bien inmueble que habita la familia, no obstante, puede ser una gran ventaja si se quiere vender la casa para realizar otro negocio o adquirir otra vivienda. (recuerde que aquí no importa la cuantía de la vivienda)

Actualización al 17 de marzo de 2015: También se puede levantar la afectación de vivienda familiar con el simple hecho de que la pareja se cambie de casa. En ese caso, basta con acudir ante un Juez (como se enunció antes) o ante el mismo Notario para solicitar la cancelación de la medida.

En resumen, el Patrimonio de Familia Inembargable es una figura mas proteccionista que la Afectación de Vivienda Familiar, la cual sólo puede constituirse por los cónyuges. Ambas pretenden proteger a la familia frente a los acreedores, a pesar de las particularidades evidentes. Por ello, usted es quien decide cuál se ajusta a sus necesidades. Pero mi consejo es el siguiente: si quiere asegurarse de que verdaderamente su familia estará protegida patrimonialmente, opte por el Patrimonio de Familia Inembargable. Pero si usted y su cónyuge prefieren tomar riesgos y le gusta hacer negocios, opte por la Afectación de Vivienda Familiar. Pero en cualquier caso, asesórese de un buen abogado.

184 replies »

  1. Dr Juan Carlos

    actualmente convivo con una persona que tiene 3 hijos con otra mujer, yo tengo un niño de 5 años con otro hombre y ahora me encuentro embarazada de mi actual pareja, vivimos en union libre pero el quiere que nos casemos, pero, yo estoy proxima a adquirir vivienda y no quiero que los hijos que el tenia de otra relacion tengan derecho a este patrimonio ya que yo lo voy a pagar sola y quiero que sea algo para mis dos hijos. ¿ puedo constituir este bien inmueble como patrimonio familiar donde los unicos beneficiarios sean mis hijos??. en caso que no que puedo hacer para protejer este bien para mis hijos y que nadie mas pueda tocar este bien. Muchas gracias, de antemano este blog es de gran ayuda y claridad.

    Catherin Plata

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    • Catherin, es que sí usted adquiere ese inmueble por su cuenta nadie más puede “tocarlo”, ya que en el momento no existe ningún vínculo demostrable para que en algún momento alguien diga que esa casa es de los dos.

      Ahora, si ustedes declararon la unión marital de hecho, entonces ese bien hace parte de la sociedad patrimonial de hecho, lo cual significa que los hijos de su actual pareja podrían tener algún derecho sobre este.

      Para proteger el bien, tal como usted pretende, esta figura no le sirve. Le propongo un fideicomiso civil en favor de sus dos hijos.

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  2. Dr. Juan Carlos Muñoz,

    Tenga usted un cordial saludo,
    mi nombre es Oscar Garcia, y presento un problema juridico en mi familia, mi madre de 58 años de edad en años pasados, mas exactamente en el 2010 fue Fiel Coodeudora de una acreditacion de una moto, marca Sigma, el precio de ella es de alrededor de 3.500.000 pesos, M/C. sin enbargo los dueños de la moto realizaron unas pagas de algunas cuotas, ahora en estos dias mi madre es atormentada con la empresa ELECTRO AS. con cartas que dicen, sera usted enbargada, mi madre el año pasado a mitad de año, cuando sucedio algo similar que le acabo de nombrar, mi madre fue a la oficina municipal de INSTRUMENTOS PUBLICOS, ella paso la propiedad a mi nombre, como un patrimonio Familiar, pero mi temor, y pregunta es, podrian llevarse ellos los inmuebles (nevera, televisor, aunque este a nombre de mi hermana mayor, el pc portatil, que fue tambien obtenido por ella) ¿cual es el alcanze de las personas que vendran a mi Hogar.

    Agradesco su pronta formulacion de respuestas, estare totalmente agradecido.

    Oscar L. Garcia.

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    • Nadie podrá quitarle bienes a su mamá a menos que exista una autorización judicial de por medio (es decir, una orden de embargo). Todo lo que diga esa empresa no es más que una forma de aterrorizarlos.

      Ahora, una vez los acreedores planteen el proceso, si lo solicitan podrán embargar los bienes muebles que usted menciona, si a bien lo tienen.

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  3. buenas noches, quiero hacerle una pregunta y le agradeceria me contestara. temgo las escrituras de mi casa en patrimonio familiar. hay una persona que me la quiere comprar.puedo venderla si esta en patrimonio familiar?

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  4. Dr. Buenas tardes.

    he ledio su docuemnto sobre afectacion a vivienda y quiero solicitra un
    concepto obre lo siguiente.
    Tenemos un bien sobre le cual se hizo una afectacion luego de un fallo en
    primera instancia donde se nos obliga a cancelar pension vitalicia a una
    persona, las expensas y un retroactivo desde 2009 hasta la fecha .luego
    apelamos y sin embargo ratificaron el fallo por parte del tribunal.
    Desde que fallo el tribunal en sept de 2012 hemos cancelado la mesada
    pensional,quedando pendiente el retroactivo y las costas, las cuales en una
    conciliacion que tuvimos con la parte interesada no fue posible ya que no
    estuvieron dispuestos a negociar.

    En enero de este año instauraron un ejecutivo donde solicitan el embargo
    del bien ,el sueldo de mi esposa que esta a punto de pensionarse .

    Si no logramos encontrar el dinero usted cree que puedan levantar la
    afectacionbajo cualquier pretexto familiar y embargar la casa

    El bogado que nos esta llevando el caso dice quye ya que no quisieron
    conciliar esperemos ya que el oficio de embargo se lo rebotaran en
    instrumentos publicos ya que el bien esta afectado,pero nos da miedo que
    ellos puedad solicitar el levantamiento de la afectacion como
    Dice en la ley 258 de 1996 en el literal h sobre

    *levantamiento de la afectacion*

    “h). Por cualquier justo motivo apreciado por el juez, a solicitud de un
    cónyuge o compañero permanente, del Ministerio Público o de un *tercero
    perjudicado o defraudado con la afectación.*

    Le gardeceriamos su concepto u opinion al respecto.

    mil gracias

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  5. Buenos Dias Dr.,

    En 1980 mis padres constituyeron patrimonio de familia sbre un apto que adquirieron, este fue a favor mio y de mi hermano pues eramos menores de edad. Mis padres murieron pero nunca se cancelo ese patrimonio de familia. Ya se hizo la sucesion pero el abogado no hizo mencion a eso. Ahora queremos vender el apartamento pero nos toca cancelarlo. Como se hace en este caso si mis padres que fueron los que lo constituyeron ya fallecieron?

    Gracias!

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  6. Buenos días doctor:
    Agradezco por su maravillosa ayuda
    Mi madre y sus tres hijas adquirimos una vivienda con un supuesto subsidio que nunca llegó y para el subsidio era requisito afectar la vivienda con patrimonio de familia inembargable, en el momento de la adquisición del inmueble eramos solteras pero ahora que se terminó de cancelar en su totalidad el inmueble queremos levantar el patrimonio de familia y colocar a las escrituras a nombre de mi madre pues ella fue quien asumió toda la deuda pero ahora cada una de las tres hijas tenemos hijos menores, en la notaría me dicen que debemos cada una redactar una carta solicitando el levantamiento del patrimonio pero no sabemos como redactarla…
    Es valido esto de la carta? puede darnos un ejemplo para redactarla??
    gracias por su colaboración.

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    • Buenas noches. Cada notaría suele hacer este tipo de cosas de manera diferente. Algunos lo hacen de manera verbal, otros piden este tipo de cartas, lo cual no hace que sea mas o menos válido. En cuanto la redacción de la carta, ello hace parte de una asesoría especializada la cual tiene costo. Saludos.

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  7. Buen dia : compre un apto vis con afectacion de vivienda , me case conun señor , de esa relacion tuve una hija , luego nos separamos porque se fue de la asa , el no me quiere dar el divorcio y me amenaza con vender el apto o me exige que le de la mitad del bien , pero yo vivo con mi hija ahi , el puede quitarme el inmueble o que deberia hacer en ese caso

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    • Para el poder vender la casa necesita de su consentimiento para levantar la afectación de vivienda familiar. Esto significa que él no podrá quitarle la casa.

      En cuanto al divorcio, recuerde que cuando una persona no le quiere dar el divorcio usted siempre puede exigirlo por vía judicial ante un juez de familia.

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  8. Buenas tardes, Si adquiri mi casa antes de casarme y la escritura esta ami nombre, Yo puedo cambiar mi escritura como Patrimonio Familiar?,

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  9. Buenas Tardes, Doctor tengo un Apartamento hace ocho años, el Apartamento tiene Patrimonio de Familia pero no tiene Afectacion, mi unica hija ya tiene 18 años, los Bancos me pueden embargar el inmueble?
    Gracias

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