Recuerdo que hace unos años yo fui parte dentro de un trámite de insolvencia de la Persona Natural No Comerciante de un deudor que tuvo una empresa hace muchos años y dejó de pagarle a la Dian lo recaudado por IVA y Retefuente. Y aunque dentro de la Audiencia de Negociación de deudas se llegó a un acuerdo de pago con todos los acreedores, incluyendo a la DIAN, esta entidad decidió iniciar la acción penal por los delitos de omisión de agente retenedor / recaudador.

Personalmente, siempre sostuve que ese acuerdo de pago logrado dentro del régimen de Insolvencia dejaba sin piso cualquier acción de carácter penal que iniciara la Dian por ese delito, y que la Fiscalia estaba actuando de manera precipitada en ese caso (que hoy por hoy todavía sigue en un Juzgado Penal). Pero hoy me entero de que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia comparte mi opinión:

De acuerdo con la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, aunque la causal de extinción del proceso penal a favor del representante legal investigado por la comisión del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, consagrada en el artículo 42 de la Ley 633 del 2000, se refiere a la reestructuración empresarial diseñada en 1999, esto no difiere del espíritu y objetivo de la reorganización o el proceso de insolvencia establecido por el legislador en el 2006.

El alto tribunal explicó que las leyes 550 y 1116 determinaron que una vez admitida la solicitud de reestructuración o reorganización, el deudor ya no puede, sin autorización del juez del concurso, realizar pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, incluidas las deudas tributarias con la DIAN.

Tales acuerdos entre el deudor y los acreedores buscaban fijar un plan de normalización de la actividad productiva y atención a los compromisos financieros, por tanto, no lograr lo convenido o incumplirlo conducía a la liquidación del negocio, añade el fallo.

Cabe resaltar que la Ley 633 derogó tácitamente el parágrafo del artículo 402 del Código Penal (Ley 599 del 2000), de manera que la primera norma previó dicha circunstancia de extinción de la acción, la cual fue eliminada expresamente por la Ley 1066 del 2006.

(Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia SP-3001 (42822), mar. 18/15, M. P. Patricia Salazar)

Tomado de Ámbito Jurídico (Con acceso el 25 de abril de 2015)

Si bien la sentencia citada aplica en el contexto de la Ley 1116 de 2006, no existe ningún impedimento conceptual por el cual la argumentación esgrimida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en este caso se aplique al caso de un Insolvente Persona Natural No Comerciante que haya omitido sus funciones de agente retenedor/recaudador.

Y sí, es cierto que este delito sólo lo puede cometer, como mínimo, una persona natural comerciante que tenga la calidad de agente retenedor/recaudador, quien no se podría acoger al régimen de Insolvencia de la Ley 1564 de 2012. Sin embargo, debemos recordar que cualquier persona es susceptible de dejar de ejercer el comercio (como los inhabilitados para ejercer el comercio por quiebra), que las deudas de carácter comercial NO convierten a alguien en comerciante (aunque algunos Jueces tarados digan lo contrario para no hacer bien su trabajo) y que la calidad de comerciante es algo con aplicación en el PRESENTE que implica la realización de unos actos de comercio establecidos en el Código de Comercio (Ver artículos 10 y 20 de ese Código). Luego, es posible que alguien se acoja al régimen de insolvencia, aunque haya sido comerciante en el pasado y aunque le deba a la Dian dinero de IVA y Retefuente, gústeles o no.