¿El deudor que se acoja a los regímenes de insolvencia no responde penalmente por omisión de agente retenedor?

Artículo actualizado el 17 de abril de 2024

Recuerdo que hace unos años yo fui parte dentro de un trámite de insolvencia de la Persona Natural No Comerciante de un deudor que tuvo una empresa hace muchos años y dejó de pagarle a la Dian lo recaudado por IVA y Retefuente. Y aunque dentro de la Audiencia de Negociación de deudas se llegó a un acuerdo de pago con todos los acreedores, incluyendo a la DIAN, esta entidad decidió iniciar la acción penal por los delitos de omisión de agente retenedor / recaudador.

Personalmente, siempre sostuve que ese acuerdo de pago logrado dentro del régimen de Insolvencia dejaba sin piso cualquier acción de carácter penal que puso en marcha la Dian por ese delito, y que la Fiscalia estaba actuando de manera precipitada en ese caso (que hoy por hoy todavía sigue en un Juzgado Penal). Pero hoy me entero de que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia comparte mi opinión:

De acuerdo con la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, aunque la causal de extinción del proceso penal a favor del representante legal investigado por la comisión del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, consagrada en el artículo 42 de la Ley 633 del 2000, se refiere a la reestructuración empresarial diseñada en 1999, esto no difiere del espíritu y objetivo de la reorganización o el proceso de insolvencia establecido por el legislador en el 2006.

El alto tribunal explicó que las leyes 550 y 1116 determinaron que una vez admitida la solicitud de reestructuración o reorganización, el deudor ya no puede, sin autorización del juez del concurso, realizar pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, incluidas las deudas tributarias con la DIAN.
Tales acuerdos entre el deudor y los acreedores buscaban fijar un plan de normalización de la actividad productiva y atención a los compromisos financieros, por tanto, no lograr lo convenido o incumplirlo conducía a la liquidación del negocio, añade el fallo.

Cabe resaltar que la Ley 633 derogó tácitamente el parágrafo del artículo 402 del Código Penal (Ley 599 del 2000), de manera que la primera norma previó dicha circunstancia de extinción de la acción, la cual fue eliminada expresamente por la Ley 1066 del 2006.

(Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia SP-3001 (42822), mar. 18/15, M. P. Patricia Salazar)
Tomado de Ámbito Jurídico

¿Aplica este precedente para el régimen de insolvencia de persona natural no comerciante?

Si bien la sentencia citada aplica en el contexto de la Ley 1116 de 2006, no existe ningún impedimento conceptual por el cual la argumentación esgrimida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en este caso se aplique al caso de un Insolvente Persona Natural No Comerciante que haya omitido sus funciones de agente retenedor/recaudador.

Para empezar, observen este extracto del fallo referido:

4. El recorrido anterior deja claro que la Ley 550 de 1999, expedida para hacer frente a la crisis económica del sector productivo y cuya finalidad era proporcionarle a deudores y acreedores “mecanismos adecuados para la negociación, diseño y ejecución conjunta de programas, que permitían a las empresas privadas colombianas normalizar su actividad productiva y atender sus compromisos financieros”, fue reemplazada por la Ley 1116 de 2006, que en lo sustancial mantuvo sus mismas finalidades. Es decir, la recuperación de la empresa o la persona natural comerciante en casos de tener problemas de viabilidad financiera, a través de un compromiso con sus acreedores para la cancelación a largo plazo de las obligaciones con dificultades en su cubrimiento. Esos convenios entre deudores y acreedores para asegurar la subsistencia de la empresa, corresponden a los llamados en la Ley 550 de 1999 “acuerdos de reestructuración” y en la Ley 1116 de 2006 “acuerdos de reorganización”, cuyo incumplimiento, en los dos casos, se previó como causal de liquidación inmediata y obligatoria.

Así las cosas, si esas dos leyes se identifican en su espíritu, si persiguen propósitos similares y si en su contenido nada hace deducir que la derogatoria de la primera (550) a través de la segunda (1116) signifique la revocatoria de la causal de improcedibilidad prevista en la parte final del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 (sociedades “admitidas a la negociación de un acuerdo de reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999”), no estima la Corte que la circunstancia extintiva de la acción penal haya dejado de regir por el hecho de la referencia expresa al mecanismo transitorio de reactivación empresarial diseñado en 1999 y no al de vocación permanente que lo sustituyó en 2006.

En ambos procedimientos, una vez admitida la solicitud de reestructuración o de reorganización, entre muchas otras prohibiciones, el deudor ya no puede –sin autorización del Juez del concurso— hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, incluidas desde luego las deudas con la DIAN. Esta, sin duda, fue la razón para marginar de responsabilidad penal por la conducta punible descrita en el artículo 402 del Código Penal a los gerentes o representantes legales de las sociedades “admitidas a la negociación de un acuerdo de reestructuración”, la cual, bajo el liderazgo de un promotor ajeno a la empresa, tenía como finalidad poner de acuerdo a deudor y acreedores en relación con un plan de normalización de la actividad productiva y de atención a los compromisos financieros. No lograr el acuerdo o incumplirlo conducía –sin escapatoria— a la liquidación del negocio.

Así las cosas, si admitir a la compañía a la negociación del acuerdo de reestructuración traía consigo la imposibilidad de pagarle o compensarle las sumas adeudadas a la DIAN –como acreedora la entidad debía concurrir al proceso para la satisfacción de la deuda a su favor—, resulta explicable la decisión legislativa de exonerar de proceso penal en una circunstancia como esa a los gerentes o representantes legales responsables de no consignar los impuestos retenidos o autorretenidos en la fuente.

Y si se tiene en cuenta la lógica similar del procedimiento regulado en la Ley 1116 de 2006, para la Corte es incuestionable que la iniciación del proceso de insolvencia o de reorganización, cuyos efectos son semejantes a los de admisión a la negociación de un acuerdo de reestructuración a que se refiere la Ley 550 de 1999, configura la causal de extinción de la acción penal objeto de examen.

En consecuencia, acreditado en el caso sometido a consideración de la Sala que el Juzgado 4º Civil del Circuito de Neiva, mediante providencia del 15 de abril de 2010, resolvió “admitir la apertura de reorganización empresarial presentada por TELCELL EMPRESA PRECOOPERATIVA”, es claro que las instancias incurrieron en el error de juicio jurídico planteado en el cargo al dictar sentencia condenatoria habiéndose estructurado antes una circunstancia de improcedibilidad de la acción penal, que se negaron a admitir con el argumento de que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 hace referencia a la Ley 550 de 1999 y no a la Ley 1116 de 2006.

De acuerdo con el Procurador Delegado, entonces, se casará el pronunciamiento impugnado y se cesará el procedimiento al acusado.

Como podemos ver, lo que se discute en este fallo es la aplicación del artículo 42 de la ley 633 de 2000 al ámbito de la ley 1116 de 2006, frente a lo cual la Corte Suprema de Justicia concluye que si se puede. Por lo anterior, no tiene mucho sentido discutir si esto se amplía, o no, al régimen de insolvencia de persona natural no comerciante, si partimos del hecho de que ambas leyes poseen finalidades similares. Es más, por ahí hay abogados perdidos que dicen que la ley 1116 de 2006 es la «ley madre del régimen de insolvencia de persona natural no comerciante».

Peeeeero, surge un gran problema.

No canten victoria. Todo lo que dijo la Corte Suprema de Justicia solo aplica para persona que hayan incurrido en esos delitos antes del 29 de diciembre de 2016, toda vez que en esa fecha empezó a regir la Ley 1819 de 2016. En esa reforma tributaria, también se modificaron los delitos de omisión de agente retenedor y recaudador, y se amplió el tipo penal al impoconsumo. Tengan esto muy en cuenta, porque la derogatoria de dicha ley trajo consecuencias. Según la Corte Constitucional, son las siguientes:

En efecto, la regulación del delito de omisión de agente retenedor o recaudador introducida por la Ley 1819 de 2016, a pesar de disponer de manera integral lo atinente a dicha conducta punible, no contiene ninguna disposición semejante a la ahora demandada, de lo que se deriva una intención positiva del Legislador de retirar del ordenamiento la excepción para las sociedades que censura el ciudadano Martínez Tor . Por esto, entiende esta Sala Plena, que el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016 (i) subrogó la regulación referida al delito de omisión de agente retenedor o recaudador, quedando sus contenidos como los únicos vigentes respecto de dicha conducta punible; y (ii) expulsó del ordenamiento jurídico el inciso en el que se inserta la norma demandada, cerrando cualquier posibilidad de que, en este momento, se aplique la excepción a la persecución penal para las sociedades, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causada .

Desde este enfoque de regulación integral, guardar silencio en torno al beneficio penal contemplado en el inciso segundo del parágrafo introducido por el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 implica reconocer la intención del Legislador de excluir dicha norma del ordenamiento. Asimismo, por el alcance y forma de la regulación, no era necesario que se hiciera alusión expresa al contenido retirado y bastaba con no incluirlo –guardar silencio respecto del mismo en la nueva regulación integral- para reconocer su expulsión del ordenamiento. En este sentido, el delito de omisión de agente retenedor o recaudador debe entenderse tal como el Legislador lo dejó configurado en el artículo 339 de la ley 1819, pues no se identifica una intención del Congreso de dejar vivo algún elemento de otra regulación, incluido el beneficio tributario en el que se inserta lo demandado.

En otras palabras, dado el amplio margen de configuración en materia penal, el Legislador de 2016 decidió, en la nueva definición del tipo, que aquella ventaja reconocida a las sociedades en procesos concordatarios, en liquidación forzosa administrativa, en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la ahora Superintendencia Financiera, o que hubiesen sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, debía desaparecer, ampliando el alcance de la tipificación por la eliminación de la exclusión.

En cuarto y último lugar, se observa que la norma demandada podría estar proyectando sus efectos respecto de hechos y conductas que hayan tenido lugar con anterioridad a la reforma introducida por la Ley 1819 de 2016. Esto por cuanto la regulación derogada -compuesta por el artículo 402 del Código Penal y el artículo 42 de la Ley 633- resulta ser más benigna que la vigente, entre otras porque: (i) el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016 amplía el alcance de la sanción penal por omisiones en materia de impuesto al consumo; (ii) se amplía el alcance de la disposición al contemplar como conductas sancionadas la omisión en el cobro y recaudo de impuestos (a que se refiere el inciso tercero de la nueva tipificación); y, especialmente, (iii) el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 preveía un tratamiento beneficioso respecto de sociedades incursas en procesos concordatarios, liquidación forzosa administrativa, toma de posesión por parte de la Superintendencia Financiera o negociación de un acuerdo de reestructuración. En esa medida, en virtud del principio de favorabilidad penal, el beneficio para las sociedades que el demandante considera inconstitucional, podría ser aplicable para situaciones punibles que ocurrieron antes del 29 de diciembre de 2016 -fecha en la que empezó a regir la Ley 1819 de 2016- y respecto de las cuales no ha prescrito la acción penal.

De esa manera, se concluye que, aunque la disposición acusada no se encuentra vigente porque fue subrogada por la Ley 1809 de 2016, es susceptible de producir efectos en aplicación del principio de favorabilidad penal por tratarse de una norma más benigna, y, por lo tanto, la Corte debe ejercitar su competencia en materia de control de constitucionalidad, en los términos del artículo 241 superior.

SENTENCIA C-137 DE 2023

En plata blanca, significa que cualquier persona que haya cometido este delito después del 29 de diciembre de 2016, no puede invocar este fallo, y por más que se acoja a insolvencia, deberá responder por el mentado delito.

Pienso que esa postura es discutible. Una persona en insolvencia no está en condiciones de responder por ninguna de sus deudas, por lo cual acogerse a alguno de los régimenes es sinónimo de que quiere pagar, y de que quiere enmendar el daño de alguna forma, además de buscar una salida legal a su situación que no comprometa su libertad. No obstante, los argumentos esgrimidos por la Corte Constitucional son razonables, y no podemos ignorar la derogatoria de la ley a la que se destinaban los efectos del artículo 42 de la ley 633 de 2000. En consecuencia, será el defensor de ese deudor quien haga defender la postura contraria ante un Juez Penal y convecer al Juez Penal de no enviar a la cárcel al insolvente.