Creo que en un país tan preocupado por banalidades ya todos conocen el caso del hombre que fue multado con 32 salarios mínimos diarios legales vigentes por comerse una empanada en la calle.

Con este artículo busco analizar si en este caso existió desproporción de parte de la Policía (a partir del análisis de la legislación vigente), por qué no actuaron con la misma contundencia en otros casos similares (como en el caso de Mick Jagger con la oblea, o de Justin Bieber con los grafitis que realizó en Bogotá) y cuáles son las opciones que tiene el afectado en este caso.

En todos los portales de noticia, el caso se ha narrado de forma más o menos parecida:

1. Un señor sale de un receso de su trabajo y acude a un puesto de ventas ambulantes a comprar una empanada.
2. La Policía estaba en el sitio haciendo un operativo.
3. Los policías le piden al comprador la cédula.
4. Según el comprador, no le advirtieron antes de ponerle la multa. La Policía indica que si lo hicieron.
5. Los policías dicen que todo se realizó en medio de un operativo de recuperación del espacio público, originado en el cumplimiento a un fallo de tutela.

Pueden consultar más sobre el caso en los siguientes enlaces:

• https://www.pulzo.com/nacion/versiones-policias-frente-caso-empanadas-PP644044
• https://www.elespectador.com/noticias/bogota/se-les-advirtio-que-no-compraran-empanadas-en-la-calle-policia-articulo-839912
• http://www.wradio.com.co/noticias/actualidad/hombre-multado-con-mas-de-800-mil-pesos-por-comprar-una-empanada-en-la-calle/20190215/nota/3864714.aspx
• https://conexioncapital.co/policia-se-pronuncia-sobre-caso-de-hombre-que-fue-multado-por-comer-empanada/
• https://www.rcnradio.com/bogota/policia-da-sus-razones-de-la-multa-por-la-empanada

En un comunicado defendiendo el procedimiento, la Policía indicó que sus uniformados invocaron el artículo 140 numeral 6 del Código de Policía para imponer esa multa, además de aclarar que «quien impone la multa es un inspector de Policía. “El personal uniformado no impone multas, sino que realiza una orden de comparendo de acuerdo a los comportamientos contrarios a la convivencia, con el fin de que el ciudadano acuda ante un inspector de Policía, quien es la autoridad competente, para analizar si se impone o no la medida correctiva de multa”.

En efecto, el artículo 140 numeral 6 del Código de Policía establece lo siguiente:

Artículo 140. Comportamientos contrarios al cuidado e integridad del espacio público. Corregido por el art. 11, Decreto Nacional 555 de 2017. Los siguientes comportamientos son contrarios al cuidado e integridad del espacio público y por lo tanto no deben efectuarse:

1. Omitir el cuidado y mejoramiento de las áreas públicas mediante el mantenimiento, aseo y enlucimiento de las fachadas, jardines y antejardines de las viviendas y edificaciones de uso privado.

2. Realizar obras de construcción o remodelación en las vías vehiculares o peatonales, en parques, espacios públicos, corredores de transporte público, o similares, sin la debida autorización de la autoridad competente.

3. Alterar, remover, dañar o destruir el mobiliario urbano o rural tales como semáforos, señalización vial, teléfonos públicos, hidrantes, estaciones de transporte, faroles o elementos de iluminación, bancas o cestas de basura.

4. Ocupar el espacio público en violación de las normas vigentes.

NOTA: Numeral declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-211 de 2017.

5. Ensuciar, dañar o hacer un uso indebido o abusivo de los bienes fiscales o de uso público o contrariar los reglamentos o manuales pertinentes.

6. Promover o facilitar el uso u ocupación del espacio público en violación de las normas y jurisprudencia constitucional vigente.

7. Consumir bebidas alcohólicas, sustancias psicoactivas o prohibidas en estadios, coliseos, centros deportivos, parques, hospitales, centros de salud y en general, en el espacio público, excepto en las actividades autorizadas por la autoridad competente.

8. Portar sustancias prohibidas en el espacio público.

9. Escribir o fijar en lugar público o abierto al público, postes, fachadas, antejardines, muros, paredes, elementos físicos naturales, tales como piedras y troncos de árbol, de propiedades públicas o privadas, leyendas, dibujos, grafitis, sin el debido permiso, cuando este se requiera o incumpliendo la normatividad vigente.

10. Drenar o verter aguas residuales al espacio público, en sectores que cuentan con el servicio de alcantarillado de aguas servidas y en caso de no contar con este, hacerlo incumpliendo la indicación de las autoridades.

11. Realizar necesidades fisiológicas en el espacio público.

12. Fijar en espacio público propaganda, avisos o pasacalles, pancartas, pendones, vallas o banderolas, sin el debido permiso o incumpliendo las condiciones establecidas en la normatividad vigente.

Parágrafo 1°. Las empresas de servicios públicos pueden ocupar de manera temporal el espacio público para la instalación o mantenimiento de redes y equipamientos, con el respeto de las calidades ambientales y paisajísticas del lugar, y la respectiva licencia de intervención expedida por la autoridad competente.

Parágrafo 2°. Quien incurra en uno o más de los comportamientos antes señalados será objeto de la aplicación de las siguientes medidas:
COMPORTAMIENTOS

MEDIDA CORRECTIVA A APLICAR DE MANERA GENERAL

Numeral 1

Construcción, cerramiento, reparación o mantenimiento de inmueble.

Numeral 2

Multa General tipo 3.

Numeral 3

Multa General tipo 4; Reparación de daños materiales de muebles; Construcción, cerramiento, reparación o mantenimiento de inmuebles;

Numeral 4

Multa General tipo 1.

Numeral 5

Multa General tipo 3; Reparación de daños materiales de muebles o inmuebles; Construcción, cerramiento, reparación o mantenimiento de inmueble.

Numeral 6

Multa General tipo 4; Remoción de bienes

Numeral 7

Multa General tipo 2; Destrucción de bien. Participación en programa comunitario o actividad pedagógica de convivencia y remisión a los Centros de Atención en Drogadicción (CAD) y Servicios de Farmaco dependencia a que se refiere la Ley 1566 de 2012.

Numeral 8

Multa General tipo 2; Destrucción de bien.

Numeral 9

Multa General tipo 2; Reparación de daños materiales de muebles o inmuebles; Construcción, cerramiento, reparación o mantenimiento de inmueble.

Numeral 10

Multa General tipo 4.

Numeral 11

Multa General tipo 4; Programa o actividad pedagógica de convivencia.

Numeral 12

Multa especial por contaminación visual; Reparación de daños materiales de muebles o inmuebles; Construcción, cerramiento, reparación o mantenimiento de inmueble; Remoción de bienes; Destrucción de bien.

NOTA: Numeral 4 declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-211 de 2017, en el entendido que cuando se trate de personas en situaciones de debilidad manifiesta o pertenecientes a grupos de especial protección que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional se encuentren protegidas por el principio de confianza legítima, no se les aplicarán las medidas correccionales de multa, decomiso o destrucción, hasta tanto se les haya ofrecido por las autoridades competentes programas de reubicación o alternativas de trabajo formal, en garantía de los derechos a la dignidad humana, mínimo vital y trabajo.

Parágrafo 3°. Cuando el comportamiento de ocupación indebida del espacio público a que se refiere el numeral 4 del presente artículo, se realice dos (2) veces o más, se impondrá, además de la medida correctiva prevista en el parágrafo anterior, el decomiso o la destrucción del bien con que se incurra en tal ocupación.

NOTA: Parágrafo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-211 de 2017, en el entendido que cuando se trate de personas en situaciones de debilidad manifiesta o pertenecientes a grupos de especial protección que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional se encuentren protegidas por el principio de confianza legítima, no se les aplicarán las medidas correccionales de multa, decomiso o destrucción, hasta tanto se les haya ofrecido por las autoridades competentes programas de reubicación o alternativas de trabajo formal, en garantía de los derechos a la dignidad humana, mínimo vital y trabajo.

Parágrafo 4°. En relación con el numeral 9 del presente artículo bajo ninguna circunstancia el ejercicio del grafiti, justificará por sí solo, el uso de la fuerza, ni la incautación de los instrumentos para su realización.

Así las cosas, «Promover o facilitar el uso u ocupación del espacio público en violación de las normas y jurisprudencia constitucional vigente», recibe una «Multa General tipo 4; Remoción de bienes». Supongo que puede ser cualquiera de las dos. Según el artículo 180 del mismo Código de Policía, la multa tipo 4 es de 32 salarios mínimos diarios mensuales vigentes. Si tomamos el salario mínimo mensual vigente, y lo dividimos por 30 días, esto nos da entonces $27.604, lo que significa que 32 salarios diarios son $883.324.

Pero, ¿Da comprar una empanada para algo tan desproporcionado? Porque la multa tipo 4 es la multa más alta del Código de Policía.  En mi criterio como abogado, no da para eso. Basta con analizar los verbos rectores del numeral 6 del artículo 140, el título del mentado artículo, y todo lo que regula, para saber que ese artículo busca castigar conductas que atenten contra el cuidado e integridad del espacio público. Para el desarrollo de dicha finalidad, el artículo utiliza verbos rectores como «ensuciar», «drenar», «escribir», «ocupar», entre otros. Y cuando usa «consumir», lo hace en referencia a sustancias prohibidas o alcohólicas (ver numeral 7 del Art. 140 del Código de Policía)

Partiendo de este contexto, vamos a desmenuzar el artículo 140 numeral 6 del Código de Policía, y lo analizaremos a partir del artículo 27 del Código Civil (para mí, la única forma de interpretación posible de cualquier artículo, más si partimos de lo que dijo la Sentencia C-054/16 de la Corte Constitucional) :

6. Promover o facilitar el uso u ocupación del espacio público en violación de las normas y jurisprudencia constitucional vigente.

En primer lugar, el artículo hace referencia a las palabras «promover» y «facilitar» como si cometer cualquiera de las dos conductas te diera el mismo castigo. Estas palabras las define la RAE así:

• Promover: Impulsar el desarrollo o la realización de algo.
• Facilitar: Hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin. Proporcionar o entregar.

A continuación, se hace referencia al «uso u ocupación del Espacio Público» y se advierte que ese uso u ocupación debe hacerse violando las «normas y la jurisprudencia constitucional vigente». Supongo que a las normas a las cuales hace referencia son las del mismo Código de Policía y los diferentes Acuerdos y Ordenanzas que se promueven a nivel Municipal, Distrital o Departamental.

De todo lo anterior, se puede concluir, con facilidad, que este artículo lo que busca castigar es a las siguientes personas:

1. A quienes tienen un local, o una casa, y «alquilan» su pedazo de calle para que alguien venda cosas.
2. A quien ya tiene un puesto ambulante y decide cederlo a otra persona.
3. A quien cobra vacuna para avisarle a los vendedores cuándo viene la policía y así estos puedan huir con sus cosas.
4. A quienes alquilen carritos sanducheros para que las personas los pongan en algún parque. Así como lo hacía cierta franquicia que trabajaba bajo ese concepto.
5. A los vecinos que promueven fiestas en el barrio que simplemente consisten en cerrar la cuadra para que todos bailen en ella.
6. A los sacerdotes de algunas iglesias que, para recaudar recursos, organizan actividades en dicho espacio.

Todo esto lo concluyo porque al comprar una empanada en la calle, a un vendedor que ocupe ilegalmente el espacio público, no se está promoviendo o facilitando ninguna actividad porque esta ya ha sido facilitada y está en pleno desarrollo: La consecuencia de dicha promoción o facilitación es, justamente, que el vendedor ambulante está vendiendo cosas. El comprador no hace ninguna diferencia porque el vendedor seguirá ocupando el espacio público si no le compra. Además, él es libre de comer donde mejor le plazca, así como de comprarle a quien él considere que debe comprarle. Sin contar con que el comprador lo hace de buena fe, partiendo que esa persona que vende ya tiene los permisos para ejercer esa actividad en dicho espacio.

Y hablando de la buena fe, debemos mencionar que existen algunos puestos de comida callejero que son perfectamente legales en una ciudad. Por ejemplo, en Cali existe un vendedor de salchipapa que se para en frente de la Cámara de Comercio. Este vendedor está ahí porque hace más de 30 años un alcalde lo autorizó ahí vía decreto. Por ello, ese vendedor no sólo no lo pueden sacar, sino que no existe ningún motivo para que multen a un comprador que consuma salchipapa en ese puesto.

Estoy más que seguro que muchos lectores de Cali jamás se imaginaron que ese vendedor tiene permiso para estar ahí. Y así como la gran mayoría no sabía esto, estoy seguro que así ocurrirá con este caso.

No debemos olvidar que otra de las sanciones es la «remoción de bienes», lo que refuerza tal conclusión. ¿Por qué se va a incluir la remoción de bienes cuando se está castigando a quien consuma una empanada? ¿Le van a quitar la empanada?

¿Por qué no ocurrió lo mismo en el caso de Mick Jagger y Justin Bieber?

Como mucho mamerto está hablando sobre el papel de la policía en estos casos (en los que no hubo multa o sanción para los afectados), es importante aclarar que estos casos en comento ocurrieron en marzo de 2016 y en octubre de 2013. Si ya se le olvidó de qué hablo, aquí le dejo enlaces a las noticias (todos con acceso al 18 de febrero de 2019).

Mick Jagger y la oblea: http://caracol.com.co/emisora/2016/03/09/bogota/1457560264_866051.html

Justin Bieber y los grafittis: https://www.semana.com/nacion/articulo/justin-bieber-pinta-graffiti-en-bogota/363086-3

Por el contrario, el Código de Policía actual se promulgó el 29 de julio de 2016, y entró a regir seis meses después de esta fecha. Por tanto, no era posible castigar a Jagger por comprar empanadas en ese lugar, y aunque lo que hizo el culicagado de Bieber era perfectamente sancionable bajo el Código de Policía anterior, tampoco se podría haber hecho con la contundencia con la cual lo castiga este nuevo Código.

¿Qué opciones tiene el ciudadano en este caso?

Más allá de si le advirtieron, o no, de que lo iban a multar, como pueden ver, tal multa es ilegal por cuanto no atiende a los fines que se pretenden tutelar con la norma invocada. Es una sanción que viola los más elementales principios de ese Código, tales como el principio de igualdad, de autorregulación y, sobre todo, el de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. Sin mencionar el principio de confianza legítima, que la Corte Constitucional definió en la Sentencia C-211 de 2017 y que es conexo al principio de la buena fé.

Por tanto, y con base en lo que ya se ha dicho en este escrito, el afectado puede controvertir la multa ante un inspector de Policía, mediante el recurso de apelación a dicha medida correctiva.

En este punto, se debe entender que la imposición de la multa que hace un uniformado se llama «proceso verbal inmediato», y se desarrolla según lo dispuesto en el artículo 222 del Código de Policía. Este proceso implica las siguientes etapas:

1. El Policía abordará al infractor, y le informará que su actuar constituye un comportamiento contrario a la convivencia. En este caso el tema es controversial, ya que el infractor dice que nunca le informaron algo, mientras que la Policía dice que si lo hicieron. La única forma de probarlo es con el vídeo del operativo, que dicen que estaba siendo grabado. Aún si no aparece el vídeo, esto favorece al infractor por el principio de favorabilidad.
2. El infractor debe ser oído en descargos. Esto tampoco sucedió, según parece. Es algo que también se debe probar con el vídeo.
3. Si el Policía no logra la mediación entre las partes, impondrá la Orden de Policía. En este caso, como no hay forma de mediar, entonces aplica la medida correctiva que ya conocemos.
4. Contra la orden correctiva, aplica el recurso de apelación, que aplica en el efecto devolutivo y se debe interponer dentro de las 24 horas siguientes a la aplicación de la medida correctiva. La aplicación en el «efecto devolutivo» quiere decir que mientras se tramita el recurso, el infractor sigue siendo responsable de la multa. Esto, en la práctica, quiere decir que si el infractor apela, pero no hace el curso, puede arriesgarse a perder el descuento si pierde la apelación en esas condiciones.
5. El recurso de apelación se resolverá dentro de los tres días hábiles siguientes al recibo de la actuación. Se notifica por el medio más expedito.
6. Si no se interpone el recurso de apelación, la multa quedará en firme.

En todo caso, el afectado también puede iniciar un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, ya que finalmente esa medida correctiva es un ACTO ADMINISTRATIVO, y según el artículo 138 del CPACA, podrá ser revisado por un Juez Administrativo.

No sé si en este caso el infractor logró apelar, o si por el contrario va a pagar la multa. Pero como ya se expuso, tal multa es injusta y contraviene no sólo la norma invocada por la Policía, sino además los principios del Código de Policía. Lo único que la Policía logró con esta sanción es aterrorizar a los consumidores, quienes no tienen absolutamente nada que ver en el patrocinio de la invasión del espacio público, ya que lo único que están haciendo es calmar el hambre mediante una transacción perfectamente legal, (más allá del lugar donde se desarrolla).