analisis modificacion al regimen de insolvencia 2 - Analizando las tres propuestas de modificación del Régimen de Insolvencia De Persona Natural No Comerciante: La banca nos está ganando.
Insolvencia

Analizando las tres propuestas de modificación del Régimen de Insolvencia De Persona Natural No Comerciante: La banca nos está ganando.

analisis modificacion al regimen de insolvencia 2 - Analizando las tres propuestas de modificación del Régimen de Insolvencia De Persona Natural No Comerciante: La banca nos está ganando.

Nota: Este artículo también está en formato podcast. https://www.spreaker.com/user/jcmunozmontoya/modificacion-del-regimen-de-ippnc

Contenido:

  1. Introducción
  2. Propuestas de modificación del régimen de insolvencia y a lo que hacen referencia:
    1. El proyecto de decreto reglamentario, que hace el Ministerio de Justicia y del Derecho.
    2. El proyecto de Ley 114 del 20 de julio 2020 de la Cámara de Representantes.
    3. El proyecto de ley presentado por el Representante a la Cámara José Daniel López en julio de 2020.
  3. Reflexión

Introducción

El filósofo jurídico Gustav Radbruch definió tres pilares de la ley: La justicia, la intencionalidad y la seguridad jurídica. Esta última no es más que el principio bajo el cual la ley debe permitir a quienes va dirigida la capacidad de adecuar su conducta a esta. Por lo anterior, este principio exige la protección de las personas ante las decisiones arbitrarias de los funcionarios del Estado, la adecuación de toda decisión a la ley y, como ocurre en Estados Unidos, la eliminación de toda vaguedad o ambigüedad en sus textos. La estabilidad jurídica, entonces, se refiere a la estabilidad del orden y la estabilidad de las leyes y reglamentos individuales en el sentido de que es necesario dar algún tipo de orden por ley en lugar de estar en un estado de anarquía y desorden.

Para que la ley tenga una aplicación predecible que garantice la seguridad jurídica, los franceses han establecido que esta debe cumplir con estas características:

  1. Debe ser comprensible
  2. Previsible
  3. Debe respetar la jerarquía normativa.
  4. Debe guardar relación con el área de competencia del legislador.
  5. Debe ser general, vinculante y coercitiva.

Toda esta introducción busca ilustrarlos acerca de la inexistencia en Colombia, en materia de insolvencia, de estabilidad jurídica, ya que algunos Jueces Civiles Municipales persisten en decisiones prevaricadoras en las cuales se refieren a las controversias que no son taxativas, a rechazar liquidaciones patrimoniales cuando el deudor no tiene bienes y a rechazarlas cuando estos jueces consideran que los bienes que el deudor relaciona en su solicitud no alcanzan para ser adjudicados de manera suficiente.

Para ponerlos en contexto de por qué la estabilidad jurídica ha muerto en la insolvencia de persona natural no comerciante, hagamos un resumen de las normas actualmente vigentes que son desconocidas por algunos jueces civiles municipales:

  1. Artículo 534 del Código General del Proceso: Establece que las controversias que se discutan en el desarrollo de los trámites de insolvencia de persona natural no comerciante son taxativas, dado a que hace referencia a las “controversias previstas en este título” (o sea, a las controversias previstas en el Título IV de la Sección III de libro III del Código General del Proceso, que es el que refiere al régimen de insolvencia de personas naturales no comerciantes). A su vez, este artículo contiene un parágrafo que le ordena al Juez conocer de manera privativa de las demás controversias que se presenten dentro del trámite, pero bajo dos reglas: Que haya conocido de la primera de las controversias y que estas sigan siendo taxativas.
  2. Artículo 563 del Código General del Proceso: Establece que un Juez tiene el deber de decretar la apertura de plano del trámite de liquidación patrimonial. Sin embargo, y aunque no existe ninguna relación jerárquica entre el Juez Civil Municipal y el Conciliador, algunos jueces realizan control de legalidad sobre todo lo que hizo el Conciliador, lo cual no sólo atenta contra el principio de preclusión de las etapas procesales, sino que pretende crear esa relación jerárquica inexistente entre ambos operadores judiciales. Vale anotar que la calidad de operador judicial de un conciliador viene dada por la misma Constitución Política, artículo 116 inciso 4.
  3. Artículo 571 numeral 1 del Código General del Proceso: Establece que los saldos insolutos de las obligaciones comprendidas en la liquidación mutan en obligaciones naturales. Este tipo de obligaciones son aquellas que el deudor paga si quiere, dado que su acreedor no tiene acción jurídica para exigirlas. En la práctica, los jueces civiles municipales prevarican al exigir un monto de bienes mínimo (no dicen cuál) para permitir al deudor acceder al trámite. Por lo que se han visto casos de insolvencias que son rechazadas por estos jueces sólo porque el deudor tiene, por ejemplo, un carro que vale 20 millones, pero en su momento le habían prestado 40 millones para comprarlo.

Toda esta violación a la seguridad jurídica del ordenamiento jurídico colombiano, surge a raíz de una mala interpretación que hacen algunos jueces colombianos del libro “el Derecho de los Jueces”, que los lleva a creerse que son como los jueces del Common Law pero olvidando que estos NI SIQUIERA INTERPRETAN LEYES, sino situaciones.

Por ejemplo: Si tenemos una norma que dice “no pise el césped”, y el Juez del Common Law ve que alguien la viola, pero lo hizo para salvar la vida de alguien que se estaba muriendo tendido en ese césped, este juez va a determinar que hay casos en donde es posible pisar el césped, como salvar la vida de alguien. Esta decisión constituirá un precedente que otros jueces deberán aplicar en casos parecidos. Ahora, si en Colombia se presenta un caso parecido, lo que debe hacer el Juez colombiano es ponderar la efectividad de la norma frente al respeto al derecho a la vida, llegando a la misma conclusión del Juez del Common Law, o bien, imponer una sanción pequeña. Pero lo que no tienen en cuenta los jueces colombianos es que en ambos casos jamás se cuestionó la legalidad de la norma de “no pise el césped”, sino que en el caso del Common Law se permitió al Juez interpretarla en una situación particular y el caso del Derecho Colombiano (iuspositivista) se llegó a esa conclusión por una cuestión de jerarquía normativa.

Sin embargo, si existe la misma norma de “no pise el césped”, pero 14 caminos en cemento para llegar al herido, o en su defecto ni siquiera hay herido sino un afán de quien pisa el césped de acortar camino, el llegar a la misma conclusión de que se debe pisar el césped en ciertos casos es difícil e insostenible, además de permitir a futuro que cualquiera se crea con derecho a pisar el césped con base en cualquier argumento leguleyo (por ejemplo, que los caminos de cemento no le sirven para llegar a su destino o que él puede pisar el césped si se le da la gana en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, o libertad de cultos.

A pesar de esto, es muy común ver como los jueces colombianos se pasan la seguridad jurídica por el arco del triunfo, y entran a interpretar las leyes de manera leguleya para permitir que cualquiera pise el césped (principalmente amigos o afines ideológicos), haciendo no solo perder eficacia a las leyes, sino además generando incertidumbre porque ahora los ciudadanos no saben por dónde caminar y la Policía no sabe cuándo sancionar el incumplimiento de una norma. De ahí a que denuncie con tanta preocupación y vehemencia los fallos prevaricadores que Jueces Civiles Municipales, en contubernio con el Tribunal Superior de Cali, amén de que lo único que han ocasionado es que un Conciliador no sepa cuándo es válido admitir una solicitud de negación de deudas y que un deudor no sepa si cumple con los requisitos para acogerse al trámite de insolvencia.

Es por esto por lo que cualquier modificación al régimen de insolvencia de personas naturales no comerciante se hace bienvenida, pero modificaciones que resuelvan los problemas antes denunciados, creen seguridad jurídica y, por consiguiente, permitan que un Deudor, un Acreedor, el Conciliador y el Juez, sepan a qué tienen derecho, cuáles son sus deberes y qué es lo que un operador judicial debe o no debe definir. Por eso, es lamentable que las tres propuestas de modificación de dicho régimen ni siquiera se refieran a ninguno de los puntos.

Estas son las propuestas de modificación del régimen de insolvencia y a lo que hacen referencia:

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Estas son las propuestas de modificación del régimen de insolvencia y a lo que hacen referencia:

El proyecto de decreto reglamentario, que hace el Ministerio de Justicia y del Derecho.

Este proyecto, de todas las propuestas que existen para modificar el régimen de insolvencia, es el más inconstitucional, y más probanca que pueda existir. Se agradece que establezca la posibilidad de tramitar insolvencias por medios electrónicos, pero causa preocupación que a punta de decretos pretenda acabar con la condición de administrador de justicia del Conciliador en Insolvencia para convertirlo en un auxiliar de la justicia, pero sin aclarar de quién. ¿Del Juez Civil Municipal, con el cual ni siquiera tiene una relación de jerarquía? ¿Del Juez Civil Municipal qué no tiene capacidad para decidir sobre la admisión de la solicitud? (en contraste, el Juez de concurso en 1116 de 2006 si decide sobre la admisión de insolvencias de comerciantes y empresas). Sin embargo, para quien redactó ese proyecto de decreto, los Conciliadores en Insolvencia si son operadores judiciales en materia de responsabilidades profesionales y disciplinarias, incluso olvidando que los conciliadores somos investigados bajo el Código Disciplinario Único. En conclusión, sólo es un proyecto de decreto que no soluciona ningún problema real del régimen de insolvencia, sino que pretende quitarle poderes al Conciliador a partir de los prejuicios acumulados por años por los acreedores bancos, que han sostenido que los conciliadores somos corruptos y pro-deudor. Todo lo cual, sin estudios previos o una exposición de motivos a partir de hechos comprobables de que esto suceda.

El proyecto de Ley 114 del 20 de julio 2020 de la Cámara de Representantes.

LEA: Proyecto de ley de modificación del Régimen de Insolvencia de Personas Naturales no Comerciante demuestra que las controversias nunca han existido.

  1. Este proyecto fue presentado por un grueso número de Representantes A La Cámara, todos del partido conservador o de la coalición de gobierno que hoy por hoy tenemos, cuyo objetivo es el de “garantizar a los acreedores, los principios procéseseles (SIC) de transparencia y debido proceso, para que, dentro de un concepto de bien común, puedan negociar y recibir el pago de sus acreencias en términos que resulten razonables”. Como ven, es un proyecto de ley eminentemente pro-acreedor, que desconoce los principios generales de un régimen de insolvencia (solucionar el problema de endeudamiento de una persona de forma organizada y descongestionar la justicia), por lo que las modificaciones que realizan son atentatorias al principio de buena fe y presunción de inocencia de un deudor. Este proyecto, recordemos que acomodado a los intereses de los acreedores, permitirá:
  2. Crear la segunda instancia en insolvencias donde se negocie el pago de deudas de cierta cuantía. Considero que esto va a ralentizar los trámites de insolvencia, tal y como está planteado, aun cuando se propone que los trámites duren 90 días hábiles en estos casos. Me parece importante que esto se establezca, pero sólo si les impone un límite de tiempo a los jueces para resolverlas, como ocurre con las tutelas. Quien realiza la propuesta desconoce la realidad procesal de estos trámites, que han llegado a durar un año por cuenta de la etapa de objeciones.
  3. Exigir aportar documentos “idóneos” que acrediten que un deudor si tiene los bienes e ingresos que dice tener. Olvidan los Representantes a la Cámara que esto se ha venido haciendo desde siempre, así la ley no lo exija, con fines de negociación estratégicos.
  4. Exigen al deudor soportar los gastos de administración y de personas a cargos. Este punto me parece positivo porque acaba con la libertad del deudor de poner cualquier cosa para inflar gastos, pero no dice cómo deben soportarse esos gastos ¿Con facturas del mercado de hace un mes, cuando al mes siguiente o en el mes anterior al de la factura mercó menos? ¿Con un acta de conciliación en materia de alimentos, aun cuando el hijo vive con el deudor?
  5. Exigencia a los acreedores de comparecer a la audiencia aportando el título que soporta la existencia de la obligación, lo cual crea un grave problema cuando esta obligación fue demandada ejecutivamente. ¿Le tocará al acreedor pedir el desglose del título ejecutivo en el Juzgado, para poder hacerse parte?
  6. Faculta al acreedor a aportar pruebas de la existencia de activos no relacionados por el deudor. Esto ha estado ocurriendo de todas maneras, si bien tiene efectos en la liquidación patrimonial. Considero que aquí se nota que los Representantes a la Cámara fueron asesorados por algún abogado de bancos que desconoce la existencia de acción de simulación que existe en este trámite (ver art. 572 del C.G.P) o desconocía que puede exigir los efectos del artículo 571 inciso 2 del Código General del Proceso, que de por sí es suficiente castigo para un deudor que omita bienes u obligaciones.
  7. Establece la terminación del trámite de negociación de deudas si se establece en esta instancia que el deudor faltó a la verdad o presentó obligaciones inexistentes. No entran los representantes a la Cámara, que claramente nunca han estado en un trámite de estos, a definir qué es faltar a la verdad y a diferenciar esto de una omisión de buena fe (hay gente que vende con traspaso abierto, por ejemplo), además de no definir qué es una obligación inexistente y con qué criterios se define (y una vez más, omitiendo el procedimiento de las acciones revocatorias o de simulación, que son el idóneo para establecer si una deuda es inexistente). Lo peor de todo es que ordena compulsar copias a la Fiscalía “para lo pertinente”, demostrando que, de nuevo, este proyecto de ley cuenta con el aval de algún abogado de bancos que busca que la ley realice su trabajo por él.
  8. Permite someter a objeción los bienes del deudor. ¿Pero si le está exigiendo los documentos idóneos, para qué somete esto a objeciones? ¿Por las omisiones?
  9. En el artículo 550 numeral 1, permite que se susciten otras controversias, pero no aclara cuáles. Deja el tema demasiado abierto y corre el riesgo de interpretaciones de la norma que van a perjudicar los tiempos de duración del trámite, amén de tener que resolver cuanta “controversia” (por no llamarlas de otra forma) se invente un abogado litigante.
  10. Establece el desistimiento tácito si el deudor no acude a la audiencia, a menos que los acreedores acuerden fijar una nueva fecha. Llama la atención que el proyecto no propone darle la oportunidad al deudor de presentar una excusa válida, como ocurre en cualquier trámite judicial, y no impone a los acreedores, y apoderados de estos, una obligación similar de asistir a la audiencia con consecuencias por inasistencia.
  11. Permite pedir pruebas en la etapa de objeciones y decretarlas de oficio, lo que la convertirá en un mini proceso declarativo, haciendo imposible que los trámites de negociación de deudas se puedan resolver en 90 días hábiles.
  12. Exige la mayoría del 60% del valor total de las acreencias para condonar intereses, multas o sanciones. Básicamente, cualquier acuerdo de pago se hará más difícil al tener que incluir rubros que le ponen una mayor carga económica al deudor, además de que paradójicamente va a estimular que se presenten obligaciones ficticias que permitan alcanzar esa mayoría.
  13. Prohíbe al deudor que desista de una solicitud de insolvencia, acogerse al régimen por cinco años. Esto viola el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia e igualdad, ya que a un acreedor que retira una demanda ejecutiva no se le exige una prohibición de volver a presentarla. Y en caso de desistimiento tácito, la prohibición apenas dura seis meses.

Conclusión: un proyecto de ley pro-acreedor, que olvida que estos tienen a su alcance los procesos ejecutivos (que a veces no radican) para garantizar el pago de sus obligaciones, y que no resuelve en nada los problemas de inseguridad jurídica que mencioné al principio. Es más, mantiene la obligación de un Juez Civil Municipal de referirse a controversias taxativas, pero desdibujando su objetivo al no establecer expresamente cuáles controversias son aceptables y qué procedimiento se utilizará para resolverlas, además de equipararlas con las acciones revocatorias y de simulación, que aunque el régimen de insolvencia ha traído desde el principio pocos acreedores deciden iniciar

El proyecto de ley presentado por el Representante a la Cámara José Daniel López en julio de 2020.

  1. Este proyecto brilla por su clasismo y olvida que la ley está dirigida a Colombia, además de ser el proyecto que más va a crear incertidumbre jurídica, ya que parte de una buena intención de garantizar el patrimonio de las Cooperativas pero haciendo que estas tengan mejores derechos que otros acreedores relacionados por el deudor dentro de los trámites de insolvencia. Este proyecto propone que:
  1. El deudor deba estar en mora 180 días para poder acogerse al régimen de insolvencia cuando le deba a una cooperativa. Me imagino que esto se hace para que la Cooperativa lo pueda demandar o le siga descontando directamente del salario, lo cual atenta contra la solvencia del deudor y pone en aprietos a la misma cooperativa, toda vez que un deudor con poca liquidez difícilmente va a llegar a un acuerdo de pago con sus acreedores.
    1. Prohíbe que el deudor adquiera deudas un mes antes de acogerse a insolvencia, si le debe a una cooperativa. No se aclara por qué con las otras deudas esto no se exige y por qué esto afecta más a una cooperativa y no a, digamos, una persona natural acreedora, por lo que de nuevo, viola el derecho a la igualdad de los acreedores.
    1. Convierte a las cooperativas en acreedores de segunda clase, menos cuando son hipotecarios, en cuyo caso seguirán en la tercera clase. En esta parte de la propuesta se omite qué va a pasar cuando en esta misma clase concurra una cooperativa, con un crédito quirografario, con un acreedor prendario o con garantías mobiliarias. ¿Van a repartirse el bien mueble objeto de garantía entre los dos, en el momento de la adjudicación? ¿Cuál es exactamente el bien mueble que garantiza el pago de la obligación con una entidad de economía solidaria? ¿Los aportes, acaso? De nuevo, buenas intenciones pero plasmadas de tal forma, que en la práctica sólo van a crear más problemas
    1. Ordena al deudor indicar los documentos en que consten sus obligaciones. Me parece que aquí el representante a la cámara desconoce que hay personas que ni siquiera pueden acceder a esos documentos libremente, o sencillamente no los tiene, por lo que es una carga procesal innecesaria que, por demás, no va a cumplir con su efectividad porque la propuesta mantiene la posibilidad que tiene el deudor de indicar que no conoce dicha información para que le admitan la solicitud.
    1. Le exige al deudor acreditar conocimiento en finanzas personales y aportar un certificado de una entidad debidamente reconocida por entidad gubernamental. ¿No sería más inteligente que le exijan a una persona este requisito ANTES DE ENDEUDARSE? ¿Y cuál es la relación entre saber de finanzas personales con insolventarse? ¿de cuándo acá acceder a la justicia exige tener conocimientos previos sobre una materia, en un país donde hay gente que ni siquiera sabe leer o escribir? Considero este requisito desproporcionado y limitativo del acceso a la justicia de un deudor, además de violar su derecho fundamental a la igualdad (No se exigiría en aquellos casos en los que no esté convocada una cooperativa en calidad de acreedora)
    1. Ordena mantener el descuento por libranza a las cooperativas, fondos de empleados o asociaciones mutuales mientras dura el trámite de insolvencia, olvidando que esto ya ocurre de todos modos y ninguna autoridad tiene poder para revocarlo mientras tanto.
    1. Le exige a una persona natural probar solvencia si es acreedora de un deudor en los trámites donde hayan cooperativas. No sé quién esté asesorando al representante a la cámara que propone esto, pero si una persona a estas alturas cree que existe una relación directa entre solvencia económica y prestar dinero, es porque nunca vivió la crisis del Upac (bancos como el BCH se quebraron, ergo no son solventes económicamente, pero seguían cobrando sus títulos ejecutivos porque seguían siendo válidos) ni ha visto como personas naturales se quiebran justamente porque no les pagan el dinero que prestaron a otros. Por otro lado, este requisito vulnera el derecho fundamental a la intimidad de los acreedores personas naturales, y vulnera su derecho a la igualdad porque no le exige ese requisito a los demás acreedores, o a otros acreedores personas naturales en aquellas insolvencias en las cuales no existe una cooperativa.
    1. Le exige a una persona natural acreedora probar el origen de los recursos y bienes si hay una cooperativa en el trámite de negociación de deudas. Este requisito viola el derecho a la intimidad de este acreedor y olvida que algo así sólo se exige mediante orden judicial.
    1. Faculta al Conciliador para solicitar información a la Dian, cámaras de comercio y entidades pertinentes que acrediten la solvencia del acreedor persona natural. ¿Y para qué un Conciliador quiere esa información si él no resuelve las objeciones? ¿O sea, está convirtiendo al Conciliador en un recaudador de pruebas en cabeza de las cooperativas, para hacerles el trabajo de investigar, para probar sus afirmaciones, y evitarles acudir a instancias judiciales?
    1. Acaba con el principio de par conditio creditorum al exigir que un acuerdo, aun si cuenta con los votos necesarios para que pase, cuenten con la aprobación expresa de las empresas de economía solidaria. O sea, una Cooperativa de papel podría tener más poder que un Banco poderoso del país o un prestamista sólo por ser ellos.

Conclusión: Un proyecto de Ley peligroso, que parte de unas buenas intenciones pero que le da poderes excesivos al Conciliador, en detrimento del Deudor y beneficia de forma desmedida a un acreedor sólo porque es de economía solidaria. Sin contar con el clasismo que supura.

No sobra aclarar que todas estas propuestas para modificar el régimen de insolvencia las puede descargar más abajo.

analisis modificacion al regimen de insolvencia 1 - Analizando las tres propuestas de modificación del Régimen de Insolvencia De Persona Natural No Comerciante: La banca nos está ganando.

Reflexión

No sé cuál es el afán del establecimiento de atacar de forma tan agresiva al régimen de insolvencia de personas naturales no comerciantes, ni cuáles son las razones de tanto desprecio a esta norma, cuando los mismos reparos que le hacen a esta son aplicables a la ley 1116 de 2006, y a los regímenes de insolvencia de emergencia y abreviados que nacieron con la pandemia de covid19, sin que a la fecha se haya modificado dicho régimen para que, por ejemplo, una Cooperativa tenga mejores derechos que un acreedor cualquiera o exigirle a un promotor mandar todo a la Fiscalía si se comprueba que se omitieron bienes. Lo único que puedo concluir es que tanto afán por prevaricar, tanto afán por vulnerar derechos fundamentales no es más que el clasismo de una élite, y sus idiotas útiles, que al parecer les molesta ver que por fin un deudor en dificultades tiene una posibilidad real de solucionar su situación de endeudamiento y dejar de ser esclavo de sus acreedores.

Es aquí cuando se vuelve deber de la ciudadanía exigir a los Representantes a la Cámara ponentes de estas propuestas, al igual que al Ministerio de Justicia, proponer SOLUCIONES REALES a los problemas más comunes en el desarrollo de las Insolvencias de Personas Naturales No comerciantes, en lugar de beneficiar con tanto afán a acreedores que están siendo asesorados por abogados mediocres que no los defienden bien de los supuestos abusos de un deudor.

Se necesita una propuesta de modificación de las audiencias de negociación de deudas que defina qué es una controversia y la diferencie de una inconformidad con la competencia del Conciliador (sea porque se considere que el deudor es comerciante o porque no vive en la ciudad donde radica su solicitud), la cual por definición se debería resolver mediante incidente ante el mismo Conciliador. Se debe replantear la creación de una segunda instancia en estos trámites, por lo menos para que se indique un término perentorio para que el Juez Civil Municipal resuelva estas controversias (o bien, mantener la única instancia, pero remitir las controversias al juez civil del circuito si la cuantía así lo amerita). Se debe crear una sanción al acreedor que se niegue a asistir a la audiencia, enfatizar en la existencia de las acciones revocatorias y de simulación y estimular su uso. Pero lo más importante, garantizar que las decisiones del conciliador sean respetadas tanto por las partes como por los jueces civiles municipales.

Los tres documentos los puede descargar aquí:

Abogado tributarista. Egresado de la Pontificia Universidad Javeriana, con más de 7 años de experiencia en insolvencia económica, divorcios y eliminación de reportes negativos. Es también Conciliador en en Insolvencia de la Persona Natural No Comerciante.Le gusta escribir sobre el dinámico mundo del derecho colombiano. Antes lo hacía en el Diario Occidente en el año 2011 y ahora lo hace en este blog. Ha colaborado con la página Finanzas Personales y con Las2Orillas.

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