Categoría: Insolvencia

Actualizado el 17 de enero de 2025

Ya definimos qué son los procesos de insolvencia sastre en el artículo anterior, por lo que recomiendo leerlo para entender mejor este artículo, en el cual me concentraré en hablarles de una de las mayores leguleyadas que tengo que enfrentar a diario en estas audiencias, y que espero que ningún operador judicial en insolvencia esté acolitando: La falsa agencia oficiosa procesal.

Comencemos con una historia.

En 2016 realizábamos insolvencias presenciales en una de las Notarías donde estoy inscrito. Un problema de llevar insolvencias en Notaría es que, aunque tienen funciones públicas, funcionan como cualquier negocio. Esto significa que no suelen contratar empleados específicamente para gestionar los expedientes de conciliación o insolvencia, lo que hace que se le asigne esta labor a quienes ya manejan otros trámites, como matrimonios y escrituras. Con esta carga de trabajo excesiva, no es sorprendente que los expedientes de insolvencia a menudo queden descuidados.

Volviendo a mi historia, y precisamente por esa desatención, esta Notaria de la cual les hablo solía dejar los expedientes en un archivador que estaba al alcance de los usuarios, de modo que quien llegara a preguntar por el expediente de algún deudor solo le pedía autorización a la encargada, y procedía a examinarlo. Aprovechando esta circunstancia, un abogado que asistía recurrentemente a uno de los trámites de insolvencia, en calidad de apoderado de un Banco, terminó pidiendo un expediente donde el deudor ni siquiera le debía a bancos: Simplemente, el abogado de ese banco hacía parte de un buffet que llevaba más casos, y por ello uno de los acreedores convocados los contrató; y el cagatintas este, aprovechando de la confianza, accedió al expediente para sacar las piezas procesales y ver cómo le ayudaba.

Como dato cultural, esta historia terminó en:

1. El cagatintas solicitó audiencia de incumplimiento, y pretendía que la Notaria le llevara esa audiencia por $110.000. Para ello alegaba que ese deudor debía más de 100 millones de pesos, y se le debía cobrar el 30% de lo que pagó. Esta petición fue negada porque se cobra es el 30% de la tarifa inicialmente estimada según el decreto 2677 de 2012, que es diferente a la tarifa que pagó el deudor. Además, en gracia de discusión, el recibo en el cual él se basaba para exigir el pago de esa pequeña suma de dinero, no comprendía mis honorarios como Operador, que se pagan por aparte.
2. En consecuencia, nos interpuso tutela, que obviamente se la negaron en ambas instancias. Llevo los últimos 8 años riendome de esa tutela.
3. Di la orden al personal de la Notaria de exigir poder legalmente conferido para actuar a cualquier que quisiera acceder a los expedientes, por lo menos a los míos. Para ello, hice un letrero que pedí que pegaran en el archivador, el cual aun sigue ahí hasta la fecha. Desde entonces, cada que alguien pide acceso al expediente me llaman a pedir autorización.

Y aquí empieza cristo a padecer

Antes de mandar a poner el letrero, y de que ocurriera esa historia, se venía presentando una problemática con los poderes de los abogados de acreedores, y la forma en que actuaban, la cual se permitió porque el proceso apenas estaba iniciando, pero que con el tiempo se le ha venido poniendo orden:

1. Como se sabía que algunos abogados tenían vinculación laboral con las entidades que representaban, a veces acudían a las audiencias sin poder, e incluso de sorpresa, solo porque alguno de sus colegas lo llamaba cuando este no asistía.
2. Algunas entidades, como Falabella, ni siquiera mandaban apoderado, sino que mandaban a alguna secretaria o asistente a participar en las audiencias.
3. Los cagatintas más campeones mostraban como poder para actuar en estos trámites, el poder conferido para actuar por la entidad en algún proceso ejecutivo que llevaban contra el deudor.

Como en Colombia está prohibido actuar en causa ajena en trámites jurídicos (ver estatuto de la Abogacía, Decreto 196 de 1971), todas estas prácticas quedaron proscritas, lo cual provocó que Falabella ya no mande a nadie (a mis trámites, por lo menos), y que los abogados a quienes no les otorguen el poder a tiempo, o quieran confundir poder general con poder especial, se les deje asistir a las audiencias, pero sin derecho a intervenir porque su participación no es distinta a la de un bolígrafo en esos trámites (aunque eso depende del Centro de Conciliación, porque yo en otras instancias ni siquiera les doy acceso a la plataforma donde se realizan las audiencias virtuales)

Esta restricción ha dado paso a una de las máximas expresiones de leguyelismo, y de acomodo a un trámite a las falencias cognitivas de algunos abogados: La agencia oficiosa procesal como forma de subsanar el desorden administrativo de una entidad.

¿Qué es la agencia oficiosa?

La agencia oficiosa es un cuasicontrato, contemplado en el artículo 2304 del Código Civil, que consiste en la gestión de negocios ajenos ante la ausencia del dueño. Esa ausencia no necesariamente significa que sea incapaz, o que no se encuentre presente, ya que puede ser simplemente la apatía de ese dueño en gestionar el negocio.

Aquí se advierte que, aunque el Código Civil hable de negocios ajenos, su gestión se limita a la administración de bienes de alguna persona, además de todas las dependencias de estos. El ejemplo más claro de agencia oficiosa es cuando usted pone en venta su casa, y un día se le parece cualquier peatón con un comprador, diciéndole que él se encargó de poner la casa por usted en varias plataformas, y que en consecuencia ahora le debe una comisión por ayudarle a vender la casa. Si bien usted nunca pidió la ayuda de esta persona, ahora le debe pagar porque, sin él, probablemente no habría vendido la casa.

La finalidad del agente oficioso es la realización de actos jurídicos sobre el patrimonio de quien no puede hacerlo, con la intención de obligarle, y además proveer un beneficio para el dueño.

¿Qué es la agencia oficiosa procesal?

La agencia oficiosa civil, que es la que precisamente trajo consigo el Código Civil, y de la cual acabo de hablar, no es igual a la agencia oficiosa procesal.

La agencia oficiosa procesal es la posibilidad de interponer acciones jurídicas a nombre de otro, o participar en ellas, cuando por alguna razón esa persona no puede otorgarle poder a un abogado. Ampliaremos esto más adelante.

En la acción de tutela, la agencia oficiosa procesal se encuentra en el artículo 86 de la Constitución Política, y reglamentada en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991. Consiste en la posibilidad de iniciar una tutela en favor de una persona que no esté en condiciones de promover su propia defensa, como una persona que esté privada de la libertad, o un niño.

«La jurisprudencia constitucional ha establecido que para que opere esta
figura se debe demostrar los siguientes requisitos: (i) la manifestación de que se actúa en dicha calidad; (ii) la prueba siquiera sumaria de la imposibilidad de que el agenciado o su representado actué por sí mismo; (iii) no se requiere relación de conexidad entre el agente y el agenciado; (iv) en lo posible debe existir ratificación de este último. Los anteriores requisitos se flexibilizan en el caso de la agencia oficiosa de niños y niñas, toda vez que por expreso mandato del artículo 44 de la Constitución Política es obligación del Estado, la familia y la sociedad proteger los derechos de los niños, por ende, la informalidad de la acción de tutela adquiere mayor relevancia cuando se trata de amparar los derechos de las y los niños. Por lo anterior, cuando una persona solicita el amparo constitucional actuando como agente oficioso de un menor de edad no necesita probar que el niño o su representante están en imposibilidad de presentarla por su cuenta, ya que el artículo 44 de la Carta Política lo legítima para actuar judicialmente.»

Consejo de Estado, sentencia del 11 de diciembre de 2015. C.P. Guillermo Vargas. Radicación número: 13001-23-33-000-2014-00538-01(AC).

Ahora, en materia procesal, la agencia oficiosa procesal la encontramos en el artículo 57 del Código General del Proceso, en estos términos:

ARTÍCULO 57. AGENCIA OFICIOSA PROCESAL. Se podrá demandar o contestar la demanda a nombre de una persona de quien no se tenga poder, siempre que ella se encuentre ausente o impedida para hacerlo; bastará afirmar dicha circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado por la presentación de la demanda o la contestación.

El agente oficioso del demandante deberá prestar caución dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación que se haga a aquel del auto que admita la demanda. Si la parte no la ratifica, dentro de los treinta (30) días siguientes, se declarará terminado el proceso y se condenará al agente oficioso a pagar las costas y los perjuicios causados al demandado. Si la ratificación se produce antes del vencimiento del término para prestar la caución, el agente oficioso quedará eximido de tal carga procesal.

La actuación se suspenderá una vez practicada la notificación al demandado del auto admisorio de la demanda, y ella comprenderá el término de ejecutoria y el de traslado. Ratificada oportunamente la demanda por la parte, el proceso se reanudará a partir de la notificación del auto que levante la suspensión. No ratificada la demanda o ratificada extemporáneamente, el proceso se declarará terminado.

Quien pretenda obrar como agente oficioso de un demandado deberá contestar la demanda dentro del término de traslado, manifestando que lo hace como agente oficioso.

Vencido el término del traslado de la demanda, el juez ordenará la suspensión del proceso por el término de treinta (30) días y fijará caución que deberá ser prestada en el término de diez (10) días.

Si la ratificación de la contestación de la demanda se produce antes del vencimiento del término para prestar la caución, el agente oficioso quedará eximido de tal carga procesal.

Si no se presta la caución o no se ratifica oportunamente la actuación del agente, la demanda se tendrá por no contestada y se reanudará la actuación.

El agente oficioso deberá actuar por medio de abogado, salvo en los casos exceptuados por la ley.

Por consiguente, la agencia oficiosa procesal exige.

1. La declaración juramentada de que la persona que no otorga el poder está ausente o imposibilitada para hacerlo.
2. La exigencia de una caución, que debe presentar dentro de los 10 días hábiles siguientes a la asistencia a ese proceso.
3. La ratificación del ausente dentro de los 30 días siguientes.
4. El agente oficioso debe ser abogado, o actuar a través de uno.

¿Qué pasa en los trámites de negociacion de deudas, con la agencia oficiosa procesal, y por qué no aplica?

Como vemos, no les lo mismo agencia oficiosa civil, agencia oficiosa constitucional, ni agencia oficiosa procesal. Cada una de las figuras tiene alcances diferentes, y no se puede admitir a cualquiera que diga ser agente oficioso.

Por ello, cuando yo niego a los abogados actuar como agentes oficiosos en mis audiencias, lo hago porque siempre se presenta esta misma historia:

Voy a iniciar la audiencia, y a último momento aparece un abogado, casi que desorientado, diciendo que pide actuar en calidad de agente oficioso porque la entidad, la cual dice representar, apenas ese día le comunicó que había una audiencia, o indican que la citación les llegó tarde. Notese que, en ningún momento, el colega presentó un escrito, o manifestó en audiencia, que bajo la gravendad de juramento declara que la entidad se encuentra ausente o imposibilitada para hacerlo, por lo cual empezamos mal.

Pero aun si presentaran la declaración juramentada, vemos que el espíritu de la agencia oficiosa, sea civil, procesal o constitucional, nos indica que NO APLICA PARA PERSONAS JURÍDICAS. Esto, por cuanto la persona jurídica es un ente ficticio, que actúa a través de su representante legal o un abogado que este designe. Sobre este punto, la Corte Constitucional precisó, en sentencia T-889 de 2013, que «Así las cosas, ha de concluirse que la legitimidad por activa es un requisito de procedibilidad imprescindible a la hora de interponer una acción de tutela, de manera que las personas naturales están legitimadas por activa, de manera directa, o a través de sus representantes legales o por agentes oficiosos; mientras que las personas jurídicas están legitimadas por activa exclusivamente a través de su representante legal o apoderado judicial.»

Entonces, cuando un abogado de estos, viene a mi audiencia diciendo que actúa como agente oficioso de una entidad X, en realidad no es más que un pobre huevón víctima de una empresa que tiene un desorden administrativo grosero. Para empezar, es imposible que una persona jurídica esté ausente o imposibilitada para otorgar poder, porque fuera de ser un ente ficticio se supone que su representante legal dejó a un suplente, precisamente para prever sus ausencias. Por otro lado, es fácilmente verificable que existe un desorden administrativo, porque sus abogados lo dejan implícito con sus declaraciones en las audiencias. ¿Se acuerdan cuando les dije que decían que la citación apenas les había llegado ese día, o que apenas le habían informado el mismo día que habría audiencia? Pues bueno, resulta que las citaciones se envían con 20 días de anticipación, por lo cual la unica manera en que un abogado se entere tarde de que había audiencia ese día, se debe a que se le haya citado ese mismo día, lo cual es claramente causal de suspensión de la audiencia, o porque al interior de la entidad solo se dieron cuenta de la existencia de dicha convocatoria el mismo día de la audiencia.

¿Cuál es la solución a esta problematica?

Por parte de los operadores judiciales en insolvencia, no dejando actuar a quien invoque mal esta figura.

Aquí es necesario advertir a mis colegas sobre las prácticas indebidas que algunos utilizan, como presentar poderes que no cumplen con la ley 2213 de 2022. Es común ver poderes que no fueron otorgados o ratificados por la entidad desde su email de notificaciones judiciales. A menudo, presentan documentos PDF que ni siquiera están firmados, donde afirman tener personería para actuar, pero que provienen del mismo bufete de abogados, o del correo personal de alguien que ni siquiera acredita la calidad de representante legal. También hay poderes generales expedidos con más de 30 días o sin constancia de vigencia de la Notaria. Esto es relevante, ya que algunos abogados afirman representar a entidades, pero en realidad han sido despedidos o la entidad ha vendido su cartera.

Pero por parte de los acreedores, personas jurídicas, la fácil es que simplemente pidan registrar la calidad de apoderado del abogado deseado en el certificado de existencia y representación de la entidad, de modo que así no se complican la vida y solo aporten el mentado certificado.