Abogado Juan Carlos Muñoz Montoya

Etiqueta: Derecho

  • El amparo de pobreza y su aplicación en el proceso de Inventario Solemne de Bienes de menores.

    El amparo de pobreza y su aplicación en el proceso de Inventario Solemne de Bienes de menores.

    NOTA: Antes que nada comienzo por disculparme con mis lectores porque no he vuelto a escribir con la regularidad de otras épocas. Sin embargo, la carga laboral me impide continuar con mi pasión al ritmo que quisiera, por ello me veo obligado a publicar una vez al mes. Ahora si, vamos con el post.

    Debido a la cantidad de comentarios que los lectores de este espacio han dejado en el artículo sobre el inventario solemne de bienes en los que suelen quejarse sobre lo inútil de este trámite (realmente inútil, por cierto) y lo perjudicial que es esta figura para aquellos que desean casarse por lo civil pero que no pueden pagar los gastos que este proceso exige aparte de los justos honorarios del abogado por tramitarlo (mas específicamente, no pueden asumir los gastos del perito que la Ley exige en dicho proceso), decido hacer este breve articulo sobre esta figura procesal y demostrar que si puede aplicarse para solicitar el inventario solemne de bienes de menores de edad. Para ello, comenzaré por explicarlo:

    1. Qué es el amparo de pobreza?: Con el fin de permitir el acceso a la justicia de aquellos que no cuentan con los recursos para ello, existe esta figura procesal que permite que una persona pueda recurrir a la justicia sin tener que sufragar los gastos procesales.

    Esta figura se desarrolla en el Art. 160 del Código de Procedimiento Civil, pero aplica por analogía en la jurisdicción Laboral, Penal, y Contencioso Administrativa (obviamente en la jurisdicción de Familia también, ya que también usan el CPC como su norma procesal).

    2. Qué requisitos me exige la Ley para solicitarlo?: Esta pregunta es un poco compleja de contestar porque el Art. 160 del CPC posee una interpretación muy amplia, pero los requisitos son mas o menos los siguientes:

    • Incapacidad de atender los gastos del proceso sin afectar su subsistencia y la de aquellos a quienes deba alimentos (traducción: principalmente estratos 1 y 2 o población carcelaria)
    • Que el derecho que pretenda hacer valer no haya sido adquirido a titulo oneroso (ejemplo: cobrar ese pagaré o ese cheque que usted compró por menos valor que el expresado en el titulo, o la resolución de la compraventa de esa casa que le vendieron y que no le gustó)

    3. Y cuándo debo solicitarlo?: Con seguridad, le recomiendo que presente la solicitud de amparo de pobreza simultáneamente con la presentación de la demanda, ya que aunque el Art. 161 del CPC indica que cualquiera de las partes puede presentarla durante el curso del proceso, algunos juzgados (haciendo uso del leguleyismo jurídico y aplicando la jurisprudencia de baranda que los suele caracterizar) aplican este articulo de manera arbitraria y deniegan la solicitud por considerarla extemporánea.

    4. Qué pasa si me conceden el Amparo de Pobreza?: una vez concedido, usted no estará obligado a pagar los siguientes emolumentos:

    • Expensas
    • Honorarios de auxiliares de la justicia
    • Cauciones procesales
    • Condenas en costas (porque ni siquiera podrán condenarlo en costas)
    • Otros gastos de actuación (como las agencias en derecho, incluso hay quienes afirman que las copias que se soliciten).

    5. Pero si no me lo conceden? el proceso continuará su curso normal, pero a usted como solicitante se le condenará a pagar una multa de 1 SMLMV, lo cual es muy grave. Es por eso que usted debe solicitarlo sólo si puede demostrar que no puede pagar esos gastos, lo cual puede hacer aportando pruebas a la solicitud. En todo caso, no olvide que ese auto es apelable.

    6. Qué pruebas puedo aportar a mi solicitud de amparo de pobreza?: Todas las que considere pertinentes. Pero yo recomiendo que aporte los recibos de los servicios públicos y una relación de los gastos mensuales en los que usted incurre cotejados con sus ingresos mensuales.

    7.  Y lo puedo solicitar para el proceso de inventario solemne de bienes de menores de edad?: si, por estas razones:

    1. El amparo de pobreza se puede solicitar para cualquier proceso judicial
    2. La solicitud de inventario solemne de bienes es un proceso judicial.
    3. Entonces, el amparo de pobreza puede solicitarse junto con la demanda de inventario solemne de bienes de menores de edad.

    De hecho, podría solicitar dicho amparo para la celebración del matrimonio ante juez de familia, ya que la norma no lo prohíbe de manera expresa y al fin de cuentas se trata de un proceso judicial.

    En cualquier caso, asesórese siempre de un buen abogado y recuerde que esta figura no se puede usar para evadir los gastos procesales porque la multa es muy costosa. Finalmente, si usted definitivamente no puede asumir ni siquiera los honorarios del abogado, no olvide que siempre puede contar con los servicios de un Consultorio Jurídico cerca a usted, en el cual contará con asesoría jurídica y acompañamiento legal de manera gratuita (sólo estratos 1 y 2).

  • Blockbuster, la piratería, y las lecciones de su retiro del país

    Blockbuster, la piratería, y las lecciones de su retiro del país

    Leí con mucho interés la noticia de la salida de la empresa de alquiler de vídeos Blockbuster del país y la declaración que dio el gerente de esa compañía, quien afirmó que la empresa había perdido la batalla en contra de la piratería y eso la había llevado a la quiebra.

    Al largo plazo, la quiebra de mas empresas dedicadas al entretenimiento por «culpa» de la piratería será una constante que facilitará la lucha de los gobiernos en contra de lo que ellos consideran nocivo para esa industria. Pero este es un argumento falaz porque no está acorde con el mundo actual y se atiene a una legislación que debe ser revisada actualmente.

    Blockbuster, en mi opinión, utiliza el argumento de la piratería como una vía de escape a su propia mala gestión y falta de innovación, ya que siguió anclada a un modelo que sólo funcionó bien hace 20 años pero que en la era digital es obsoleto y su imposibilidad de ofrecer las películas de estreno en menos tiempo (publicar como estreno una película que salió en cine hace seis meses no es algo que le agrade al público). Sin contar con sus precios y sus políticas poco amigables con el usuario de este país.

    Además, decir que las pérdidas económicas son causadas por la piratería es ignorar que quienes compran productos piratas jamás comprarían el producto original aun si no existiera su versión pirata. La gente compra pirata no porque menosprecie la calidad del producto, sino porque su precio, y otros costos de transacción, hacen que el producto original se vuelva inaccesible para la gran mayoría de la población. El gran ejemplo de esto es Itunes, que demuestra que la gente si está dispuesta a comprar música en la era digital siempre que esta tenga un precio accesible (y es más lógico pagar por la canción que te gusta que por todo un CD que luego estorba) y que evite desplazamientos.

    Las empresas deben entender que la era digital nos obliga a estar a la vanguardia mas rápido que antes, y que la Ley no podrá protegerlos de sus propios errores en dicho aspecto.

  • ¿Por qué es importante cumplir con la Ley 1496 de 2011?

    ¿Por qué es importante cumplir con la Ley 1496 de 2011?

    La Ley 1496, de Igualdad Salarial, busca un fin muy loable: acabar con la desigualdad salarial entre los hombres y las mujeres.

    Para nadie es un secreto que existen diferencias salariales entre sexos, que varían dependiendo del sector y de la empresa (de modo que en algunas es la mujer físicamente atractiva la que gana mas, o en otras el jefe machista le paga menos a sus empleadas). Pero esta Ley no es suficiente para lograr este cometido. Sin embargo, por qué usted como empresario debe cumplirla?

    En primer lugar, la ley le exige a usted, como empresario, que tenga en cuenta los siguientes factores de valoración salarial:

    1. la naturaleza de la actividad a realizar
    2. acceso a los medios de formación profesional
    3. condiciones en la admisión en el empleo; condiciones de trabajo
    4. la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación y complementos salariales.

    El incumplimiento de estos criterios harán al empleador merecedor de una multa que va de los 50 a los 500 salarios mínimos (ver art. 3 Ley 1496).

    La verificación de dichos criterios, y del cumplimiento en general de la Ley, se hace a través de un registro de perfil y asignación de cargos por sexo, funciones remuneración discriminando clase o tipo o forma contractual. De no llevarse dicho registro, la multa será de 150 SMLMV (Ver art. 5 Ley 1496).

    Como si esto fuera poco, el Ministerio de Trabajo tiene la facultad de realizar auditorías de manera aleatoria a las empresas para verificar si esta está cumpliendo con dicha ley. Esto equivale a visitas sorpresas por parte de los Inspectores de Trabajo a su empresa, en las cuales, de no encontrar ellos que usted está cumpliendo con la Ley 1496, se le sancionará con las multas antes mencionadas.

    De esta forma, la evasión de la Ley 1496 podría resultarle mucho mas costosa que si se ahorrara unos pesos pagándole menos (o mas) a su secretaria sólo porque ella es mujer. Sigo insistiendo que esta ley no es el mecanismo adecuado para lograr la igualdad salarial, pero aun así, las consecuencias de su no aplicación pueden ser muy traumáticas para el giro ordinario de sus negocios.

  • ¿Por qué son tan costosas las asesorías jurídicas?

    ¿Por qué son tan costosas las asesorías jurídicas?

    En muchas ocasiones, y debido quizá a la cultura del país en el cual vivimos, muchos abogados se ven enfrentados a clientes que cuestionan sus tarifas legales, en especial las tarifas referentes a la asesoría que el abogado les brinda. Por ello es necesario hacer precisión sobre el alcance de este término y explicar al público el motivo por el cual los abogados solemos cobrar por estas asesorías y por qué algunos cobran mas que otros.

    LEA: ¿Cómo cobra un abogado en Colombia?

    1. Qué es una asesoría jurídica?: Se entiende por asesoría, o consultoría jurídica, el acompañamiento legal en cualquiera de las ramas del derecho existentes cuya finalidad es ayudar al cliente a resolver dudas y asuntos que están más allá de su comprensión desde un punto de vista jurídico, bien sea por falta de conocimiento del derecho o por tener mayor certeza frente a un ordenamiento jurídico tan cambiante como el colombiano.

    2. Qué me ofrecen en una asesoría jurídica?: El abogado le ofrece a usted su conocimiento en determinada área con el fin de que usted pueda resolver sus problemas legales (por ejemplo, qué tipo de sociedad comercial me conviene mas, o cómo podría enfrentar mejor a mis acreedores). El abogado tiene la obligación de brindarle el acompañamiento legal hasta que usted encuentre la solución que más le convenga.

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    3. Qué no se considera una asesoría jurídica?: Esto es muy importante, porque algunos abogados cobran hasta por responder con un si o un no. Lo que no se considera como asesoría jurídica son las indicaciones para realizar trámites notariales (que por cierto, están en Internet), la mera respuesta a dudas académicas o definición de conceptos jurídicos (por ejemplo, que usted le pregunte a un abogado qué es «notificación» o «demanda»), y la redacción de contratos y demandas (de hecho, la redacción de demandas hacen parte de la representación legal)

    4. Por qué algunos abogados cobran mas que otros, e incluso, unos cobran gratis? La mayoría de abogados cobra más caro por asesoría porque se han especializado en determinad asunto en especial, y por ende, están mejor capacitados para brindarle acompañamiento legal . Otros lo hacen porque brindan servicios complementarios que le permiten ser mas competitivos, como una mejor oficina o un equipo de trabajo más numeroso .

    En cuanto a las asesorías gratuitas, como ya he explicado en este blog muchos abogados recurren a esta estrategia como un “gancho” para obtener mas clientes a los cuales les ofrece la solución mas costosa y que sólo lo beneficia a él, ya que él va a cobrar por el acompañamiento legal en dicha solución (por ejemplo, ofrecer un proceso judicial omitiendo los métodos alternativos de solución de conflictos)

  • ¿Quién se tomará la SOPA?

    ¿Quién se tomará la SOPA?

    ¿Se imagina usted que cerraran una biblioteca pública porque esta viola los derechos de autor, al prestar libros de forma indiscriminada sin darle ningún reconocimiento económico a sus autores?. Este escenario, trasladado a la Internet, se haría realidad con la aprobación de la ley SOPA en Estados Unidos.

    El objeto de la Ley SOPA es, aparentemente, la protección de los derechos de autor, pero lo hace con un enfoque demasiado coercitivo (como en la guerra contra el terrorismo y las drogas) y, por tanto, pretende criminalizar no sólo al que viole los derechos de autor sino al que facilite dicha violación, la cual puede ser simplemente enlazar un video donde aparezca alguien tarareando un éxito pop, por ejemplo.

    Mas allá del debate ideológico de mantener libre la Internet, y más allá de los temores de aquellos que sienten vulnerado su estilo de vida, leyes como SOPA resultan ser ineficientes porque no atacan el problema de la violación de los derechos de autor de forma efectiva y terminan por involucrar a la ciudadanía en una cacería de brujas donde la misma sociedad será la gran damnificada. Sin contar con que las herramientas que plantean este tipo de leyes para proteger los derechos de autor resultan ser costosas y restringen el desarrollo de las TIC al limitar la transferencia de datos en Internet.

    Lo más irónico de todo esto, es que la humanidad toleró durante mas de 10 años un método tan “dañino” para los derechos de autor como lo es hoy día la Internet, si lo vemos desde la visión de quienes apoyan leyes como SOPA: estos fueron los VHS, los cuales, como muchos recuerdan, eran aparatos que permitían reproducir películas en formato casero y que además permitían grabar programas de televisión. Lo mismo ocurrió con los Casetes, los cuales nos permitieron grabar la música de las emisoras para llevarlas a cualquier parte si teníamos un walkman. Hoy los VHS y los Casetes son tecnologías obsoletas, porque han aparecido formas de lograr lo mismo que se hacía con ellos de forma más eficiente, ya que no hay que programar un aparato que está conectado a tu televisor para ver tu programa favorito, sino que simplemente descargas el capitulo de la serie de televisión en cuestión, o ya que no hay que esperar a que en una emisora pongan tu canción favorita sino que ahora la puedes descargar de cualquier parte en Internet, sin que estos actos signifiquen que estés violando los derechos de autor.

    Entonces, ¿por qué de repente una parte de la sociedad cambia de retorica y se muestra enemiga de aquello que toleró por mas de 20 años? Es una pregunta difícil de responder, pero quizá se deba que antes esa violación era a menor escala, y por consiguiente era tolerable para ellos, por las limitaciones obvias de los formatos con que se hacían mientras que ahora esa limitación es casi nula porque disponemos de tecnología que nos facilitó aquello que antes hacíamos de forma más compleja y con aparatos más grandes.

    O tal vez se deba a que con la aparición de empresas como Itunes existen ahora particulares con grandes intereses a los que no les conviene que la música o los videos, que por muchos años se han compartido sin que ello signifique una violación a los derechos de autor, estén interesados en quedarse con esa porción del mercado que aun se rehúsa a pagar por un MP3 o un capitulo de una serie de televisión porque sabe que siempre habrá alguien dispuesto a compartirlo con él.

    Lo que si es seguro es que leyes como SOPA son una piedra en el zapato para el desarrollo tecnológico de la humanidad porque llevarán a que la gente, finalmente, termine por volver a los viejos formatos para conseguir lo que quieren. Además, el papel de la Ley no es el de convertirse en una herramienta para la protección de intereses particulares, sino en un instrumento que vele por el interés general.

    Creo que la sociedad debe plantearse el debate entre la protección a los derechos de autor Vs el derecho de la sociedad a compartir contenidos entre sí, a fin de llegar a un consenso que evite leyes de este tipo.  Es el único camino posible para salir de este gran dilema.

  • ¿Se debe penalizar el racismo?

    ¿Se debe penalizar el racismo?

    Esta semana el Gobierno acaba de objetar el polémico proyecto de Ley que buscaba penalizar el racismo en Colombia. Una de las razones que adujo el presidente para objetar este proyecto de Ley se refiere a la posible violación a otros derechos fundamentales que la penalización del racismo podría traer consigo.

    El racismo, entendido como la discriminación de una persona por su color de piel, es una conducta reprochable en occidente porque vulnera los derechos fundamentales de algunos miembros de la sociedad por el sólo hecho de ser de un color diferente. Es una conducta, por tanto, irracional porque carece de todo fundamento científico y va en contravía de los derechos humanos.

    Además, no debe olvidarse que gracias a las conductas racistas se cometieron los mayores actos de barbarie en la humanidad (como la esclavitud y el holocausto), lo cual acelera la propuesta de este tipo de proyectos de Ley.

    Pero, se debe penalizar el racismo en Colombia? En mi opinión, no. Por las siguientes razones:

    1. Penalizar el racismo sólo profundizará el racismo en la sociedad, ya que envía un mensaje indirecto y equivoco a la sociedad de que existen personas que por su color de piel son tan inferiores que deben ser protegidas de los actos de discriminación por su color de piel. Además, se desconocería que todos los actos de discriminación son en sí mismos reprochables si sus motivaciones son irracionales (como el color de piel u otra característica física)

    2. La penalización del racismo si atenta contra derechos fundamentales, ya que este proyecto de ley busca que la sociedad se comporte de forma homogénea en lo referente a su forma de relacionarse con los demás. Si bien el racismo es una conducta irracional y reprochable, tampoco podemos desconocer que cada se humano es libre e independiente de escoger a las personas con quienes se relacionan, ya sea para amistad o para hacer negocios.

    3. La penalización del racismo no solucionará el problema, ya que el racismo en una sociedad se debe mas a un problema cultural que desaparece con educación y no con el uso de la fuerza.

    4. Existe la duda de quién es el sujeto de protección con este tipo de normas, ya que no es un secreto para nadie que la discriminación racial también se presenta en aquellas comunidades que son más vulnerables a sufrir esta misma discriminación. De este modo, si se pensó en la Ley sólo para proteger a los negros, o a los indígenas, qué pasaría entonces si son los blancos las victimas de discriminación por parte de los negros o de los indígenas?

    Pero entonces, si la penalización no es la respuesta, cómo se pueden proteger los derechos de aquellos que pierden trabajos sólo por ser de un color diferente, o que tienen prohibido entrar a ciertos lugares por esta misma razón? Pues la respuesta a eso no es tan simple, pero si pueden tomarse acciones para evitar que el estado sea quien discrimine a las personas por su color de piel, y esto sólo se logra con leyes que permitan el acceso preferencial de estas minorías  a cargos públicos o que tengan ciertas preferencias para contratar con el estado (tal como ocurre en Estados Unidos).

    En cuanto a los particulares, la solución más simple y más acertada es un simple cambio de conciencia que sólo se logrará cuando cada uno de nosotros realice actos que demuestren que el racismo es una conducta extremadamente reprochable. Por ejemplo, boicotear aquellos sitios donde no dejen entrar a ciertas personas por su color de piel, o evitar relacionarnos con racistas. Ya que las probabilidades de que el racista cambie de actitud cuando padece la discriminación en carne propia son más altas que si va a la cárcel por ello.

  • La importancia de la propiedad industrial y los beneficios para su empresa

    La importancia de la propiedad industrial y los beneficios para su empresa

    Actualizado el 7 de diciembre de 2019

    Una queja muy generalizada entre los microempresarios es que el registro de la propiedad industrial (marcas, patentes de invención, lemas, etc) es muy costoso en Colombia. Dicho registro, dependiendo del trámite a realizar, está entre los quinientos y seiscientos mil pesos para el 2011, y se ha ido incrementando conforme pasa el tiempo, casi que llegando al millón de pesos. Este valor no incluye las anualidades que se deben pagar en el caso de las patentes de invención.

    Si bien, el registro de la propiedad industrial es costoso y su trámite es un poco engorroso (aunque ahora se puede hacer desde internet), su importancia es enorme porque dicho registro busca proteger el patrimonio de la empresa al garantizar la explotación exclusiva de las invenciones y las marcas que usted cree para obtener ganancias en un mercado competitivo.

    Todos sabemos que hoy en día existe demasiada deslealtad entre los competidores, que no se inmutan a la hora de apropiarse de una marca o de un invento de otro en perjuicio de quien lo desarrolla, ya que este no podrá lucrarse mas de él. El registro de la propiedad industrial busca evitar esto porque impide que otras personas registren sus inventos y sus marcas y además garantiza el ejercicio de las acciones legales contra los inescrupulosos que quieran explotar su marca sin permiso.

    Ahora, si aun sigue pensando que el registro de la propiedad industrial es costoso, lo invito a realizar la siguiente reflexión: cuando usted decidió crear una empresa, tuvo que tener en cuenta los costos que ello acarrearía. Por qué no incluye entonces los costos de registrar su propiedad industrial?. Además, si usted cree que 500 o 600 mil pesos es mucho dinero por registrar su propiedad industrial, no será entonces que no le está dando a dicha propiedad el valor que merece?.

    Le interesa: ¿Quiere registrar una marca? aquí le enseñaré cómo hacerlo

    También: La importancia de proteger la marca de su empresa.

  • Inexequible la Ley 1380, y ahora?

    Inexequible la Ley 1380, y ahora?

    Sólo dos semanas después de la promulgación del Decreto 3274 de 2011, que volvió la Ley 1380 inaplicable, y tal como lo predijo este blog anteriormente, la Ley 1380 de 2010 (Ley de Insolvencia de personas naturales) fue declarada inexequible por los mismos vicios de procedimiento por los cuales declararon inexequible el referendo reeleccionista. Un duro golpe a una ley que desde el principio tuvo muchos problemas para su aplicación que los dos decretos que la reglamentaron no corrigieron a cabalidad, lo que la hacía inoperante.

    y tal como lo hice en el artículo referente a dicha Ley, qué va a pasar ahora con todos esos procesos de insolvencia que se estaban tramitando antes de la inexequibilidad de la misma? se anularán, o se seguirán tramitando como ocurrió con los procesos penales de pequeñas causas que se estaban tramitando durante la inexequibilidad de la polémica Ley de Pequeñas Causas?

    Ahora, los senadores ponentes de esta ley hay manifestado su deseo de volverla a radicar ante el congreso para buscar de nuevo su aprobación, de modo que la misma podría volver a regir con otro número de ley. De ser presentada de nuevo la ley para ser discutida en el Congreso, sería la oportunidad de oro para hacer de la Ley de Insolvencia para Personas Naturales un verdadero mecanismo que beneficie de verdad a los deudores morosos con base en el respeto a la buena fe de estos (La Ley 1380 y sus decretos reglamentarios, sobre todo el último, se basaban en la imagen del deudor tramposo y no en aquel que desea salir de deudas). Además, dicho mecanismo debe contemplar la inevitable condonación de deudas a los morosos, ya que es un hecho que los deudores no pueden pagar todos sus pasivos (así lo demostró el antiguo concordato de la Ley 222 de 1995), sin contar con que muchas de las leyes de insolvencia para personas naturales existentes en el mundo contemplan esta posibilidad.

  • ¿Por qué volvió a fracasar el proyecto de cadena perpetua para delitos contra menores?

    ¿Por qué volvió a fracasar el proyecto de cadena perpetua para delitos contra menores?

    El proyecto de establecer la cadena perpetua para los delitos más graves que se cometan contra los menores de 14 años volvió a fracasar.

    A las dos derrotas anteriores en el Congreso de la República y a la última en la Corte Constitucional, se suma esta reciente en la Cámara de Representantes, que archivó el proyecto de reforma constitucional que pretendía imponer la cadena perpetua para los delitos de homicidio, secuestro y abuso sexual.

    En esta ocasión, el fracaso de la iniciativa se debió al triunfo de una de las ideologías en pugna: la que defiende la tesis de que los problemas sociales, incluso los más graves, no se remedian con punición. Menos, si el endurecimiento de los castigos implica cambios constitucionales.

    Esa fue la ponencia que originó el archivo del proyecto. La que ganó en el tercer debate en la Comisión Primera de la Cámara. Y eso significó la derrota de la tesis liderada por la senadora Gilma Jiménez y otro sector de la sociedad, que sí concibe el endurecimiento penal como alternativa de solución a dichos problemas.

    En efecto, la Comisión Primera acogió la propuesta de la Comisión Asesora para el Diseño de la Política Criminal del Estado, que siempre concibió este proyecto como inconveniente, inconstitucional e inútil.

    Inconveniente, por considerarlo una estrategia de desinformación a la opinión pública, al hacerle creer que el país necesita la cadena perpetua, para evitar el maltrato infantil.

    Inconstitucional, porque desconoce principios superiores de la Carta Política, como el que concibe las penas como resocializadoras.

    E inútil, por demostrar que este tipo de iniciativas no evitan que se siga asesinando, secuestrando o abusando sexualmente a los niños y adolescentes.

    Las ponencias en contra del proyecto de cadena perpetua superaron el debate ideológico y acogieron el sentir de quienes siempre se han opuesto a la iniciativa. Así, se afirmó que una reforma constitucional de este talante no se podía aprobar, por tratarse de una estrategia electoral y una manifestación del populismo punitivo.

    Según el jurista Jorge Humberto Botero, un gran contradictor de la idea, la decisión de la Cámara es sorpresiva, pero saludable, y demuestra la altura de los debates del Congreso.

    Razones políticas, filosóficas y emocionales convergieron en el archivo del proyecto de reforma. Sin embargo, la senadora Jiménez anunció que insistirá con su idea, convocando, de nuevo, a un referendo.

    Nota: Tomado de Ámbito Jurídico. Ver artículo original aquí

  • Inventario Solemne de Bienes: ¿una medida de protección, o un tramite inútil?

    Inventario Solemne de Bienes: ¿una medida de protección, o un tramite inútil?

    Artículo actualizado el 28 de septiembre de 2017

    Comienzo por explicar que el inventario solemne de bienes es un requisito que exige el Código Civil a aquellas personas que quieran casarse y tienen hijos. Su objeto es la protección de los bienes del menor que puedan estar siendo administrados por quien tenga su patria potestad y evitar de esta manera un detrimento al patrimonio que esté en cabeza del niño.

    El trámite se realizar ante un juez de familia, mediante un proceso voluntario, donde se le pide a un juez que nombre un curador que realice el inventario de los bienes, el cual emitirá un concepto en el cual expresará cuales son los bienes que tiene el menor, dando por concluido el trámite. También se puede hacer este trámite ante un Notario, quien básicamente envía una solicitud a un Juez para que nombre un curador que hará lo mismo que ya se explicó antes.

    Pero, qué pasa cuando el menor no tiene bienes? Es aquí donde radica el problema de esta ley, y es lo que la torna un lastre para aquellos que quieran casarse.

    En primer lugar, la norma en cuestión (Art 169 y subsiguientes del Código Civil) viola el principio de la buena fe consagrado en la constitución al señalar que el inventario solemne de bienes siempre se debe realizar cuando quien quiera casarse tenga hijos, independientemente de que estos tengan o no un patrimonio. Fuera de que esto es absurdo (porque si la norma en cuestión pretende proteger el patrimonio de los menores, por qué exige dicho inventario cuando los menores no son propietarios de ningún tipo de bienes?), la exigencia del trámite asume que la palabra del padre que dice, hasta la saciedad, que su hijo no tiene bienes simplemente no vale para el derecho. La posición más lógica es que el afectado con esa declaración demuestre que el menor si tiene bienes, pero la Ley simplemente decidió tratar a los padres de los menores como mentirosos y encima los obliga a realizar este trámite si se quieren casar.

    Es cierto que existen personas que harían lo que fueran por apoderarse de los bienes que le esté administrando a un menor, pero un inventario solemne de bienes no cambiará eso, ya que estos pillos utilizan mil maniobras legales para lograr sus vitandos objetivos, y casarse no es una de ellas.

    En segundo lugar, el inventario solemne de bienes retrasa la celebración del matrimonio mas de la cuenta al suspender su celebración hasta que salga el concepto del curador que nombre el juez. El tiempo existente desde que se radica la demanda que solicita el nombramiento de ese curador hasta que el curador expida su concepto puede ser de 3 meses, tiempo bastante largo para aquellos que necesitan casarse en el menor tiempo posible (como un enfermo terminal, o un extranjero).

    Además, el trámite de dicho inventario es costoso. Los honorarios del curador pueden oscilar los trescientos mil pesos, si el menor no tiene bienes (entonces, su concepto se convierte en el papel mas caro y simplón de Colombia) y los abogados, normalmente, cobran doscientos mil pesos por realizar ese trámite (no quiero saber cuánto costará si se tramita en una Notaria). Eso sin contar otros costos como las copias y los transportes a los juzgados, o las horas facturadas por el abogado realizando la demanda, hacen que el dichoso inventario cueste mas de quinientos mil pesos, que en la economía de hoy es mucho dinero a juzgar por el testimonio de aquellos que no les alcanza un salario mínimo para vivir. Esto implica que quien quiera casarse y tenga hijos, y un bajo salario, deba renunciar a su derecho sagrado a casarse por el rito que quiera, lo que en últimas fomenta la informalidad en las relaciones de familia. 

    AÑADIDO EL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2017: Buenas noticias para quienes están interesados en el inventario solemne de bienes. Con el Código General del Proceso ese inventario ya no requiere de abogado y no pasa por un juzgado, ya que ahora los Notarios pueden nombrar al curador (a quien no hay que pagarle por ese inventario). Esto hace que en la práctica el inventario solemne de bienes esté ahora en $270.000.

    Y hablando de informalidad, si usted pretende protocolizar su unión marital de hecho, también deberá realizar dicho trámite, ya que estas uniones se equiparan en algunos aspectos con el matrimonio, empezando por este aspecto.

    Si queremos un país justo y progresista, deberíamos comenzar por pedir la eliminación de estos requisitos absurdos, que demuestran que el estado colombiano no confía en sus ciudadanos, y sólo exigirlos a aquellas personas que de verdad tengan menores con propiedades a su nombre.

    ACTUALIZACIÓN AL 30 DE MARZO DE 2012: si usted carece de recursos y quisiera contraer matrimonio sin pagar por el inventario solemne de bienes, puede optar por contraer matrimonio en un juzgado de familia, y solicitar amparo de pobreza junto con la demanda para iniciar este trámite

    Añadido el 25 de julio de 2017: Si requiere más información sobre cómo hacer el inventario solemne de bienes, o acompañamiento legal en su matrimonio, la invito cordialmente a solicitar una consulta jurídica especializada, siguiendo las instrucciones que verá en este enlace: https://munozmontoya.com/consulta-jurdica-especializada/

  • Sobre el protocolo lo de familia

    Sobre el protocolo lo de familia

    El protocolo de familia es un contrato atípico del derecho colombiano consistente en un conjunto de acuerdos por los cuales una familia empresaria decide regular y organizar la gestión de sus negocios, las relaciones familiares y las relaciones entre estos frente a las empresas.

    En España, país que regula estos protocolos en el Real Decreto 171 de 2007, los define de este modo en el articulo 2:

    aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad”. Este concepto no tiene carácter omnicomprensivo sino que se acuña, según dispone el propio Real Decreto, a los solos efectos de señalar qué se entiende por protocolo familiar como instrumento jurídico que puede ser objeto de publicidad.

    Este protocolo es mas bien propio de sociedades comerciales cerradas (como las sociedades colectivas, por ejemplo) y por ende tiende a ser un instrumento jurídico en franca decadencia si tenemos en cuenta las facilidades existentes hoy en día para hacer negocios con extraños.

    No obstante, aun son muy comunes y pueden ser el mejor aliado para establecer no sólo la continuidad de los negocios, sino también la forma cómo se realizarán las sucesiones de los bienes entre vivos y evitar que la familia termine pagando mucho dinero por cuenta de los testamentos y las sucesiones (que están sujetas a impuestos de ganancia ocasional). Esto convierte a los protocolos de familia en una excelente alternativa a la realización de testamento.

    Como los protocolos de familia son instrumentos que no se encuentras tipificados en norma alguna en Colombia, yo los equiparo a contratos de transacción debido a que el protocolo de familia pretende prevenir litigios eventuales entre las familias al establecer pautas de regulación de sus relaciones. No obstante, en su elaboración los interesados pueden estipular otros aspectos como una declaración de propósitos y de valores familiares, la visión y la misión de la familia, el tipo de empresa familiar que quieren ser, la forma en que se acabará la empresa familiar, entre otros temas que los interesados quieran abarcar.

    Sin embargo, se advierte que este documento, sin la debida disciplina de las partes y el liderazgo férreo de aquel que lleve las riendas de la familia, será letra muerta porque en sí mismo no resolverá los problemas previos, o futuros, que existan en una familia ni regulará todos los aspectos de la misma (en especial si son aspectos muy personales de sus miembros).

    Finalmente, es absurdo establecer clausulas compromisorias en un protocolo de familia puesto que se trata de un instrumento que pretende unirla antes que separarla. Además, por más negocios que existan entre sus miembros, una familia no deja de ser familia.

  • Sobre el nuevo Estatuto del Consumidor

    Sobre el nuevo Estatuto del Consumidor

    En mi experiencia como abogado he aprendido a dudar de aquellas leyes que el Congreso promulga y los medios de comunicación cubren como si dicha ley fuera la solución definitiva a la problemática que regula. Un ejemplo de lo que digo es la Ley 1150 de 2007, la cual modificó la Ley 80 de 1993 (estatuto de contratación estatal) y que en ese entonces la prensa (tanto la “normal” como la especializada) mostró como si fuera la mejor herramienta para combatir la corrupción.  Hoy sabemos que la Ley 1150 de 2007 en realidad le hizo aun más fáciles las cosas a los corruptos y, por ende, no cumplió a cabalidad con su objetivo (tanto así que este año promulgaron el Estatuto Anticorrupción para justamente intentar corregir dichas falencias)

    Eso mismo está ocurriendo con el nuevo Estatuto del Consumidor, el cual fue aprobado por el congreso el pasado miércoles pero que en algunos aspectos sólo entrará a regir dentro de seis meses (es decir, el otro año) y cuyo texto definitivo no aparece por ningún lado en el momento en que escribo esto, lo cual no es un impedimento para que varios medios de comunicación hablen de sus bondades a la opinión pública.

    Hasta ahora lo más parecido al texto definitivo de la norma aprobada el miércoles que he encontrado es este boletín donde sólo se publica una parte de la norma (sus primeros 13 artículos). Leyendo esos 13 artículos veo que el estatuto cuenta con aspectos muy interesantes que no estaban contemplados en el anterior estatuto (Decreto 3466 de 1982), como el Indubio Pro Consumidor (Artículo 4 del Nuevo Estatuto del Consumidor) y la exigencia de que todo producto debe ser seguro, aparte de ser de calidad e idóneo. También modifica otros aspectos del otro Estatuto, como cambiar la garantía mínima presunta por la garantía legal cuyos términos varían según la clase de producto así:

    • año para productos nuevos
    • La fecha de vencimiento, para productos perecederos
    • 3 meses, para productos usados
    • 3 meses para la prestación de servicios de reparación de bienes, en caso de que el consumidor no acepte por escrito que dicho servicio no tiene garantía
    • 10 años para la estabilidad de obra de los bienes inmuebles
    • 1 año para los acabados de los bienes inmuebles.

    Sin embargo, hay aspectos nefastos en esos 13 artículos que borran con el codo lo que los padres de la patria quisieron hacer con la mano. Ejemplo de ello es el articulo 10 del nuevo Estatuto, el cual establece que los productores y los proveedores son responsables solidariamente de la garantía real frente a los consumidores. Esto es utópico, ya que hacer responsable a los proveedores y a los productores de forma igualitaria desconoce la realidad del mercado y las funciones que estos cumplen en el miso. Además, podría traducirse en el encarecimiento del producto final.

    Como si fuera poco, me encuentro con que el nuevo Estatuto pretende regular a los prestamista “gota a gota” (según se deduce de esta noticia), como si es que amenazar de muerte a quien no te pague, quitarle los bienes de forma arbitraria a quien se atrase en una sola cuota mensual  y encima cobrar intereses diarios a tasas absurdamente elevadas fuera una actividad legal que debe ser regulada como las actividades de los Bancos. No se ustedes, pero para mí la única regulación posible para los prestamistas “gota a gota” es el Código Penal y su debida y eficiente aplicación por parte del Estado.

    Finalmente, el común denominador en las bondades de esta ley de las cuales informan los medios de comunicación es el aumento de facultades a la Superintendencia Financiera. Pero en ninguna de esas noticias aparece cómo esta entidad va a aplicar dicha ley, considerando que la SIC no es una entidad descentralizada y que por mas de 30 años quienes acudan a ella tienen que enviar sus peticiones a Bogotá. ¿Será acaso que descentralizarán esta entidad, o acaso se convertirá a las Cámaras de Comercio, al fin, en conocedores de primera instancia en materia de consumidores?

    Como dije antes, no aparece el texto definitivo completo de la ley aprobada el miércoles, así que, mis queridos lectores, los invito a que sean pacientes mientras aparece, para hacer un mejor análisis del mismo (aunque si alguien lo puede facilitar…) o corregir mi primera impresión sobre el Estatuto, que planteo en este ya de por sí extenso artículo. Hasta pronto.

  • El estatuto anticorrupción: Sus bondades y sus tonterías.

    El estatuto anticorrupción: Sus bondades y sus tonterías.

    La Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción) es una de esas leyes que el Congreso colombiano promulga con base en situaciones coyunturales que el país atraviesa actualmente (como los escándalos de corrupción que se han destapado en los últimos días). En términos generales, esta nueva ley no pretende ponerle punto final a la corrupción rampante en Colombia, sino simplemente “tapar” los focos de corrupción descubiertos hasta el momento (sobre todo en materia de contratación estatal) sin pretender ser una ley que prevenga la ocurrencia de futuras formas de corrupción (recordemos que la creatividad de los bandidos de cuello blanco no tiene límites). En resumen, el Estatuto Anticorrupción es una herramienta para que los jueces y los organismos de control puedan detectar y sancionar más eficientemente los delitos.

    Una de esas herramientas la encontramos en la modificación y en la creación de nuevos tipos penales. Algunos de los tipos penales que se crearon con la Ley 1474 de 2011 eran muy necesarios porque abarcan situaciones injustas para el resto de los ciudadanos y para las empresas (Ej.: Corrupción privada, que exige el beneficio de un particular en detrimento de una empresa; administración desleal, que ocurre todos los días; la utilización indebida de información privilegiada, entre otros).

    Sin embargo, hay tipos penales que son completamente confusos (y por ende, tontos). Por ejemplo, el articulo 30 que modifica el delito de soborno transnacional (art. 433 del Código Penal) es un error porque convierte este delito en algo absurdo al cambiar el sujeto activo de calificado (el nacional) a indeterminado (el que). Si el sujeto activo de este delito es ahora indeterminado, será que podría ser sancionado en su país por lo mismo? (ejemplo, un extranjero que soborne al Cónsul de su país en Colombia). O también, podría elegir la justicia que lo juzgue, con base en el principio de favorabilidad, haciendo que este delito sea obsoleto en Colombia para los extranjeros (y haciendo obsoleta esta modificación)?

    Otro ejemplo de delito confuso y tonto en el Estatuto Anticorrupción es el articulo 28, que crea el delito de trafico de influencias de particular (Art 411A del Código Penal). En mi opinión, este delito jamás debió exigir como ingrediente subjetivo la obtención de un beneficio económico por parte del sujeto pasivo, ya que es un hecho que muchos particulares conocen a algunos servidores públicos y suelen pedirles favores no económicos y en beneficio de terceros (ejemplo: buscar que acomoden a un sobrino en una entidad descentralizada en la cual el servidor público tiene algún manejo, así sea sirviendo tintos). Además, todos los abogados sabemos que el tráfico de influencias de particular es el pan de cada día en los juzgados de Colombia, donde es común llevarle algún regalito al funcionario del despacho para que agilice algún memorial, sin que muchas veces esto signifique un beneficio económico.

    Para terminar, no estoy de acuerdo con el articulo 7 de la Ley 1474  (que adiciona el articulo 26 de la Ley 43 de 1990) porque impone una carga a los revisores fiscales que debe ser compartida con otros profesionales que trabajen en favor de los intereses de una empresa (como los abogados, los economistas, los simples contadores, incluso) y que muchas veces son los que verdaderamente proceden a realizar los actos de corrupción al interior de la misma.

    Pero a pesar de las criticas, reitero que el Estatuto Anticorrupción facilita el trabajo de los jueces y los órganos de control a la hora de luchar contra este flagelo que tanto daño le hace al país.

     

  • Situación laboral de las empleadas de servicio.

    Situación laboral de las empleadas de servicio.

    Para un abogado que haya litigado por mucho tiempo, este articulo no es ningún misterio, pero para la gente del común, y uno que otro estudiante de derecho, esto es un descalabro recurrente que se traduce en una pregunta recurrente en el despacho de un abogado.

    Y es que mucha gente que contrata empleadas de servicio cree que con darles cualquier dinerito ya se liberan de su responsabilidad como empleadores frente a una persona trabajadora.´Muchas de estas personas ignoran que por las empleadas de servicio deben pagar ARP, EPS y pensión: la primera por cuenta exclusiva del empleador y la segunda descontándole un 25% al salario mensual de la empleada de servicio. El no pago de la seguridad social de una empleada de servicio da lugar a la pensión sanción de la Ley 100, según la Corte Constitucional (T-1008 de 1999)

    Esa misma gente también ignorará el derecho a dotación de toda empleada de servicio (cada 4 meses se causa este derecho) y el derecho a sus cesantías con todos sus intereses, como cualquier empleado.

    La única diferencia relevante que existe entre una empleada de servicio y un trabajador de a pie, es que la empleada de servicio no recibe prima. Esto porque el objeto de la prima en Colombia es la participación del empleado en las utilidades semestrales de la empresa, cosa que sería imposible determinar en una familia, que no es una unidad productiva.

    Sin embargo, hace un mes la OIT reconoció que las empleadas de servicio domestico tienen los mismos derechos de cualquier trabajador, lo cual incluye la prima de servicios. Luego, y por ser las directivas de la OIT parte del bloque de constitucionalidad, ya no existe diferencias entre una empleada de servicio y un trabajador normal.

  • Estoy sin empleo, pero mi banco me exige que le pague. ¿Qué hago?

    Estoy sin empleo, pero mi banco me exige que le pague. ¿Qué hago?

    Actualizado el 20 de junio de 2019

    Esta es, sin lugar a dudas, una situación muy común en Colombia (y tal vez en todo  el mundo, por cuenta de la crisis económica). Y también es muy común que el deudor piense que el banco es omnipotente y que puede quitarle lo poco que le queda sólo porque él no está en condiciones de pagarles. Y es ahí donde se equivocan los deudores.

    Para empezar, el deudor tiene que entender que tiene derechos a pesar de que se encuentre en esa situación. El mismo sentido común indica que es una injusticia que una persona, que perdió su trabajo, deba cumplir con sus deberes crediticios en las mismas condiciones en las cuales lo venía haciendo. Esos derechos, por tanto, no deben ser pisoteados por NADIE, por más poder que tenga el banco.

    En segundo lugar, las obligaciones crediticias se rigen por unas leyes muy claras que nadie debe desconocer. Estas leyes rigen desde el momento en que el banco y usted celebran el contrato de mutuo, hasta que una de las partes decide incumplirlo.

    Además, muchos de esos créditos que otorgan los bancos violan esas mismas leyes, y en muchos casos, los derechos de los deudores. Esto hace que en muchos casos exista una solución más equitativa y acorde a su situación que aquellas que proponen los bancos normalmente: pagar con la deuda refinanciada (con una tasa de interés más alta, que la hace impagable a largo plazo) o vender lo poco que le quede sin remedio.

    Entonces, si esos derechos están presentes, y esas leyes rigen este tipo de obligaciones, por qué los bancos hacen lo que quieren con los usuarios? R/ Porque el deudor lo permite. Si usted como deudor se deja intimidar por las llamadas de los bancos, y si pone como prioridad esas deudas en lugar de su propia subsistencia, entonces estas entidades lo pisotearán fácilmente y no habrá nada que usted pueda hacer.

    Por eso, mi invitación es a asesorarse de un buen abogado si se encuentra en esta situación. Lo más recomendable es hacerlo antes de hablar con el banco.

    Tenga en cuenta que desde 2013 les he explicado lo que realmente les puede pasar por no pagar sus deudas, así como a defenderse de las casas de cobranzas.

    PD: desde el año 2012 existe un régimen muy garantista que los bancos no quieren que usted conozca. Esta puede ser una excelente solución para poder salir avante en su caso. Más información en el siguiente enlace. https://munozmontoya.wordpress.com/2015/02/15/como-declararse-insolvente/

     

  • ¿Capitular o disolver la sociedad conyugal? Así puede proteger su patrimonio al momento de casarse

    ¿Capitular o disolver la sociedad conyugal? Así puede proteger su patrimonio al momento de casarse

    Artículo actualizado el 25 de diciembre de 2019

    Un error jurídico muy  generalizado en Colombia es el pensar que las Capitulaciones Matrimoniales evitan el nacimiento de la Sociedad Conyugal y permiten que el matrimonio siga su curso sin la angustia que tendría la persona que prevé un futuro divorcio en el cual podría salir perdiendo aquello por lo que trabajó tanto antes de casarse. Este error quizá provenga de una lectura errada del artículo 1774 del Código Civil, que establece que “a falta de pacto escrito se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal (…)”. Si este artículo no se concuerda con el artículo 1771 del mismo código, se caerá en este error generalizado.

    Las Capitulaciones Matrimoniales son, por tanto, unas concesiones que hacen los futuros cónyuges antes de casarse , en las cuales establecen qué activos y pasivos de propiedad de cada uno entrarán en la sociedad conyugal por nacer. De este modo, si una persona que tiene unas propiedades inmuebles, y un dinero ahorrado, decide que no quiere compartir la totalidad de esto con su pareja en el futuro, simplemente deberá declarar ante notario, acompañado de su cónyuge, qué bienes o qué monto de dinero aportará a la sociedad conyugal.

    Por el contrario, la disolución y liquidación de la Sociedad Conyugal por mutuo acuerdo es la figura que pone fin al ingreso de bienes a la sociedad conyugal, con la consecuente repartición de los bienes adquiridos durante su vigencia.

    Mientras no se disuelva la sociedad conyugal, todos los bienes adquiridos por cada uno de los cónyuges se presumirán de la Sociedad Conyugal, en los términos del artículo 1774 del Código Civil, si bien cada uno de los cónyuges puede disponer de ellos libremente. Y las Capitulaciones Matrimoniales no pueden detener esto porque no es mas que un acuerdo de concesiones.

    La única forma de evitar el nacimiento de la sociedad conyugal, por tanto es disolviéndola. Y para disolverla no es necesario que la misma tenga activo o pasivos, ya que la Sociedad Conyugal se puede liquidar en ceros. Este trámite se debe hacer, preferiblemente, al día siguiente de celebrado el matrimonio y puede tomar tres días o una semana, dependiendo de la Notaría en donde se lleve a cabo.

    Se aconseja disolver la Sociedad Conyugal en ceros sólo si tanto usted como su cónyuge tienen ingresos propios que les permitirían vivir por su cuenta en caso de divorcio. Además, se aconseja capitular sólo si usted quiere aportar bienes que adquirió antes del matrimonio a la sociedad conyugal. 

    Añadido el 1 de marzo de 2017: Según dijeron en una página de internet juridica, quien liquide la sociedad conyugal en ceros perderá el derecho a la pensión de sobreviviente, en caso de fallecimiento de su cónyuge. Esto, porque el Consejo de Estado Sección Segunda, mediante Sentencia 25000234200020140190501 (26502015) – 12/16/2016 concluyó que «el cónyuge que haya liquidado la sociedad conyugal no tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por cuanto los efectos patrimoniales cesaron una vez se liquidó la sociedad»

    Esto es totalmente falso, y descontextualizado. Basta con leer la sentencia para saber que el contexto se refería a una persona que exigió esa pensión de su ex pareja fallecida con quien ya ni convivía desde hace 20 años.

  • Patrimonio de familia inembargable y afectación de vivienda familiar: ¿cuál elegir?

    Patrimonio de familia inembargable y afectación de vivienda familiar: ¿cuál elegir?

    Artículo actualizado el 12 de abril de 2020.

    Fundamento jurisprudencial: Sentencia C-317 de 2010 Corte Constitucional.

    Sentencia STC15319-2018 de la Sala de Casación Civil de la corte Suprema de Justicia.

    El parecido entre las figuras jurídicas del patrimonio de familia inembargable (Ley 70 de 1931) y la afectación de vivienda familiar (Ley 258 de 1996) es bastante evidente. Para empezar en el nombre de ambas figuras está presente la palabra familia, lo cual nos remite a su gran finalidad, que es proteger a la familia patrimonialmente de acuerdo al articulo 42 de la Constitución Política. Además, ambas figuras se limitan a la protección de bienes inmuebles frente a acreedores hipotecarios. Aun así, no son lo mismo y cada figura tiene características especiales que podrían beneficiar o perjudicar a una persona.

    Por ello es importante conocer las particularidades de cada figura jurídica y de este modo elegir cuál es más conveniente según sea su situación frente a un bien inmueble.

    En primer lugar, la constitución de Patrimonio de Familia Inembargable exige del inmueble (que no necesariamente tiene que ser una casa) unas características especiales que son las siguientes:

    1. Debe estar bajo dominio pleno del constituyente
    2. No lo debe poseer otra persona proindiviso (es decir, no debe otro dueño del mismo inmueble)
    3. No debe estar grabado bajo prenda, hipoteca, censo o anticresis
    4. Debe estar libre de embargo
    5. El valor catastral debe ser menor a 250 SMLMV

    Estas características no se exigen en la Afectación De Vivienda Familiar, ya que en este caso el inmueble debe ser necesariamente una vivienda, sin importar el valor y sin importar si ya está hipotecada o con un embargo previo (la ley 258 de 1996 no exige este requisito). En otras palabras, da lo mismo si es una vivienda de interés social o si es una mansión de estrato seis.

    El patrimonio de Familia Inembargable protege mejor la vivienda de interés social.

    Cabe decir que es imposible hacer uso de la Afectación de Vivienda Familiar para burlar a los acreedores, ya que el Art. 7 de la Ley 258 de 1996 establece como excepción a la inembargabilidad la constitución de una hipoteca previa a la afectación. Pero esta hipoteca se debe haber constituido para adquirir, construir o mejorar la vivienda. Además, debe estar previamente registrada, tal como lo estableció la C-664 de 1998)

    En segundo lugar, en El Patrimonio De Familia Inembargable el constituyente puede ser cualquier persona, siempre y cuando cumpla con la característica número 1 enunciada anteriormente. De este modo, la figura puede constituirse por testamento y así asegurarse de que los herederos no malgastarán el patrimonio en detrimento de los hijos menores.

    En cambio en la Afectación De Vivienda Familiar sólo los cónyuges pueden constituir esta afectación, bien sea ante un notario o ante un juez.

    Finalmente, levantar el Patrimonio de Familia Inembargable es prácticamente imposible, lo que hace que esta figura sea demasiado rígida y permita la verdadera protección del patrimonio familiar. Sin embargo, esta figura puede extinguirse si el último hijo llega a la mayoría de edad, si se destruye el inmueble, o si un juez así lo decide. Si hay menores, esta extinción sólo la puede declarar el juez. Pero si no es así, el notario también puede hacerlo.

    Actualización al 17 de marzo de 2015: Mediante concepto Nro. 3335, la Superintendencia de Notariado y Registro estableció que los Notarios SI pueden levantar un Patrimonio de Familia Inembargable si existen menores de edad. Para ello, el Notario sólo debe de cumplir con la orden otorgada por el artículo 89 del Decreto Ley 19 de 2012 (Ley Anti trámites)

    Ahora bien, algo que se me olvidó incluir en su momento fue la actualización del procedimiento para solicitar la sustitución y cancelación voluntaria del Patrimonio de Familia Inembargable. Esta información no se incluyó en su momento porque, como podrán ver, este artículo se escribió en el año 2011, y en el 2012 el Gobierno promulgó el Decreto ley 19, que es el que establece este nuevo procedimiento.

    Para modificar o cancelar la medida de Patrimonio de Familia, los interesados deben de cumplir con los siguientes artículos de ese decreto:

    ARTÍCULO 84. SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN VOLUNTARIA DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

    . Sin perjuicio de la competencia judicial, los notarios podrán sustituir o cancelar mediante escritura pública el patrimonio de familia constituido sobre un bien inmueble.

    ARTÍCULO 85. CONTENIDO DE LA SOLICITUD DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

    . La solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable, que se entiende presentada bajo la gravedad del juramento, expresará:

    a. La designación del notario a quien se dirija

    b. La identificación, nacionalidad y domicilio del solicitante;

    c. Lo que se pretende;

    d. La exposición de los hechos que sirven de fundamento a las solicitudes

    e. La identificación, nacionalidad y domicilio de los padres del menor beneficiario, y de este último

    f. La dirección del inmueble, ubicación, cédula o registro catastral, folio de matrícula inmobiliaria y tradición del inmueble al que se le quiere cancelar o sustituir el patrimonio

    g. La dirección o nombre del inmueble, ubicación, cédula o registro catastral, folio de matrícula inmobiliaria y tradición del inmueble al que se le constituye el patrimonio en sustitución.

    h. Que el nuevo bien sobre el que se constituye o sustituye el patrimonio de familia es propiedad del constituyente y no lo posee con otras persona proindiviso.

    i. Que el valor catastral del nuevo inmueble no supere los 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes

    j. Que el inmueble no esta gravado con censo o anticresis, ni con hipoteca, salvo que esta última se vaya a constituir para la adquisición del inmueble.

    k. Que el inmueble se encuentra libre de embargo;

    l. Las razones por las cuales se pretende cancelar o sustituir el patrimonio de familia.

    m. Relación de los documentos en que se fundamenta la solicitud.

    ARTÍCULO 86. ANEXOS A LA SOLICITUD DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

    . A la solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable deben anexarse:

    a. Copia del registro civil del menor beneficiario;

    b. Copia de la escritura pública mediante la cual se constituyó;

    c. Certificado de Libertad y Tradición de los inmuebles objeto del trámite; y,

    d. Avalúo catastral del inmueble.

    ARTÍCULO 87. INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR DE FAMILIA EN EL PROCESO DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

    . Recibida la solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable el notario comunicará al Defensor de Familia para que en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del tercer día hábil siguiente al envío por correo certificado de la comunicación, se pronuncie aceptando, negando o condicionando la cancelación o sustitución del patrimonio de familia sobre el inmueble o inmuebles que se pretenden afectar, con sus respectivos argumentos.

    Si transcurrido dicho término, el Defensor de Familia no se pronuncia, el Notario continuará el trámite para el otorgamiento de la escritura pública en la que dejará constancia de lo ocurrido.

    El Defensor de Familia competente será el del lugar de la ubicación del bien inmueble.

    ARTÍCULO 88. LA ESCRITURA PÚBLICA DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

    . La Escritura Pública de sustitución o cancelación voluntaria del patrimonio de familia inembargable incluirá, además de las formalidades legales, las siguientes:

    a. Los generales de ley de los constituyentes otorgantes;

    b. La identificación del inmueble por su dirección, folio de matrícula inmobiliaria, su cédula o registro catastral si lo tuviere, por el paraje o localidad donde están ubicados, por el nombre como es conocido y por sus linderos.

    c. Razones por las cuales se cancela o sustituye el patrimonio de familia.

    d. En tratándose de sustitución de patrimonio de familia, la descripción completa del nuevo bien o bienes inmuebles que remplazan al sustituido.

    Con la escritura pública se protocolizará la solicitud y sus anexos y toda la actuación

    Tenga en cuenta que lo anterior sólo aplica si se quiere realizar el levantamiento de la medida de manera voluntaria. Para todos los demás casos, se debe de iniciar un proceso judicial.

    Pero levantar la Afectación de Vivienda Familiar es relativamente fácil, ya que sólo basta con el consentimiento de ambos cónyuges (una medida clave en caso de una mala relación conyugal). Sin embargo, uno solo de los cónyuges también puede hacerlo si acude ante un juez e invoca cualquiera de las 7 causales enunciadas en el art. 4 de la Ley 258 de 1996. Lo cual hace que la figura no pueda cumplir su objetivo de protección del bien inmueble que habita la familia, no obstante, puede ser una gran ventaja si se quiere vender la casa para realizar otro negocio o adquirir otra vivienda. (recuerde que aquí no importa la cuantía de la vivienda)

    Actualización al 17 de marzo de 2015: También se puede levantar la afectación de vivienda familiar con el simple hecho de que la pareja se cambie de casa. En ese caso, basta con acudir ante un Juez (como se enunció antes) o ante el mismo Notario para solicitar la cancelación de la medida.

    En resumen, el Patrimonio de Familia Inembargable es una figura mas proteccionista que la Afectación de Vivienda Familiar, la cual sólo puede constituirse por los cónyuges. Ambas pretenden proteger a la familia frente a los acreedores, a pesar de las particularidades evidentes. Por ello, usted es quien decide cuál se ajusta a sus necesidades. Pero mi consejo es el siguiente: si quiere asegurarse de que verdaderamente su familia estará protegida patrimonialmente, opte por el Patrimonio de Familia Inembargable. Pero si usted y su cónyuge prefieren tomar riesgos y le gusta hacer negocios, opte por la Afectación de Vivienda Familiar. Pero en cualquier caso, solicite una consulta jurídica al whatsapp 3042874360.

  • ¿Se pueden casar los homosexuales en Colombia?

    ¿Se pueden casar los homosexuales en Colombia?

    Actualizado el 12 de abril de 2020

    Últimamente muchas personas me han consultado sobre este tema, ya sea a través de internet o por teléfono, debido a que este es un tema muy recurrente en los medios de comunicación hoy en día. Pero la respuesta para todos siempre fue la misma hasta el año 2016: En Colombia no es posible el matrimonio de personas del mismo sexo. No obstante, esto fue cambiando y hoy les mostraré esa evolución.

    En Colombia, el Código Civil establece en su artículo 113 que el matrimonio es un contrato que sólo puede celebrarse entre un hombre y una mujer, lo cual confirma la Constitución Política de Colombia al establecer en su artículo 42 que una de las formas de constituir una familia es por “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio”, lo cual deja de lado ipso iure a los homosexuales.

    Sin embargo, gracias a la Sentencia C-75 de 2007 las personas del mismo sexo pudieron conformar uniones maritales de hecho (la famosa unión libre) si cumplían con los requisitos establecidos para este tipo de uniones en la Ley 54 de 1990 (modificada por la Ley 979 de 2005), la cual exige convivencia mínima de 2 años para declararla.

    Las parejas del mismo sexo pueden declarar la unión marital de hecho de dos formas: Ante un notario (la más común) o ante un Centro de Conciliación. Ambas entidades están obligadas a recibir dichas solicitudes y no pueden esgrimir argumentos morales para evitar realizar dicho trámite.

    En cuanto a los efectos, una vez declarada la unión marital de hecho nace también la sociedad patrimonial de bienes, que está conformada por el conjunto de activos y pasivos que cada persona en la unión marital de hecho aporte (como electrodomésticos, honorarios, e incluso los bonos pensionales y cesantías, sólo por mencionar algunos).

    Además, la declaración de la unión marital de hecho que realicen las parejas homosexuales permitiría afiliar al sistema de salud al miembro de la unión que no tenga EPS, le daría a ambos acceder a la pensión de sobreviviente si su pareja fallece. También las pajeras del mismo sexo que declaren su unión marital de hecho se deberán alimentos entre ellos, podrá adquirir la nacionalidad colombiana por adopción (si una de las personas involucradas es extranjera) y también tendrán derecho a las indemnizaciones del SOAT por muerte en accidente de tránsito de la pajera del mismo sexo.

    ¿Y el matrimonio?

    No obstante, la Corte Constitucional en el año 2011 expide la sentencia C-577 de 2011 en la cual resuelve lo siguiente:

    CUARTO.- EXHORTAR al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas.

    QUINTO.- Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual.

    El Congreso nunca hizo esto, y si recuerdan, el 20 de junio de 2013 se armó toda una polémica con relación a este tema, de la cual se concluyó de manera indiscutible que el matrimonio igualitario SI está vigente en Colombia. Algunos homofóbicos quieren aprovecharse de los vacíos argumentativos de la sentencia y quieren llamar a ese matrimonio con otro nombre. Ustedes NO se pueden dejar engañar: El único nombre que recibe en Colombia el matrimonio es MATRIMONIO. Llamarlo de otra forma puede traerle problemas en otros países donde no exista esa figura, y por demás, implica agachar la cabeza ante los enemigos del matrimonio igualitario que sólo buscan minimizar sus efectos a punta de eufemismos.

    Esta controversia quedó definitivamente dirimida por la Corte Constitucional, mediante sentencia SU 214 de 2016

    Al 2019, este tema ya no está en discusión. Los homosexuales SI se pueden casar en Colombia, y el nombre que recibe esa unión es Matrimonio.

  • Apuntes sobre la acción de reparación directa

    Apuntes sobre la acción de reparación directa

    Actualizado el 28 de noviembre de 2018
    Nota: Este artículo está bsado en otro que escribí en otro blog de mi autoría: http://exposicionadministrativo.blogspot.com/

    La acción de reparación directa es la posibilidad que tiene aquel que ha sufrido un daño de poder obtener el resarcimiento mismo por medio de la jurisdicción contenciosa administrativa.

    Características esenciales

    1. Esta acción tiene su fundamento en el carácter de estado social de derecho consagrado en nuestra constitución política ya que esta figura brinda las garantías institucionales a los derechos e intereses de administrado.

    2. La consecución de los fines esenciales del estado supone el nacimiento de obligaciones y derechos recíprocos entre la administración y el administrado.

    Finalidad de la acción de reparación directa:

    Lo que se busca con esta acción es la indemnización del daño causado al administrado o a sus bienes con ocasión del cumplimiento de la actuación de la administración.

    Su Fundamento Constitucional se encuentra consagrado en el articulo 90 de la constitución política:

    “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos* que le sean imputables*, causados por la acción o la omisión de las autoridades publicas»

    *Condiciones Necesarias

    Su Fundamento Legal se encuentra en el articulo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).:

    “En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.

    De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.”

    Legitimación:

    Están legitimados para ejercer la Acción de Reparación Directa todas las personas que hayan sufrido un daño en cualquiera de sus modalidades (material, moral, fisiológico, etc.).

    Entendemos entonces a la legitimación activa en esta acción como la aptitud que la lay le otorga a una persona para reclamar, frente al estado, el reconocimiento de su derecho.

    • En caso de que se carezca de legitimación no da a lugar a que se dicte sentencia inhibitoria ya que este elemento no es un requisito formal de la demanda sino material por lo cual el juez debe decidir de fondo sobre el asunto y declarar la absolución del estado en la responsabilidad que se le imputa.
    • Aunque lo normal es que la legitimación activa la ejerza el particular puede suceder que una entidad publica sea quien incoa la acción para obtener el reconocimiento de los perjuicios.

    Caducidad de la acción
    La acción de reparación directa tiene una caducidad de dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajos públicos o por cualquier otra cosa.

    Elementos para declarar responsabilidad
    Como principio en el establecimiento de la responsabilidad estatal se deben probar:
    1. El daño.
    2. La culpa.
    3. Nexo Causal

    Daño: Primer elemento de la responsabilidad
    Es toda afrenta o menoscabo a la a la integridad de una cosa o persona.
    Causado por:

    • Entidad pública
    • Particular en ejercicio de funciones públicas
    • Elementos para declarar responsabilidad

    El daño puede ocurrir por:

    • Acción
    • Omisión
    • Operación administrativa
    • Ocupación temporal o permanente de inmueble

    Culpa:

    es un error de conducta que se delimita en un falta de prudencia.
    La culpa se he entendido por la jurisprudencia de manera abstracta, esto quiere decir que se analiza el comportamiento externo del autor frente a un modelo de conducta, a forma de medición, para saber cual seria la conducta correcta.

    El nexo Causal
    Es la relación directa y sin trabas entre el daño y la culpa como un vinculo de acción y efecto.

    Relación consecuencial entre la acción del estado y el daño causado.

    • Responsabilidad objetiva y subjetiva
    • Responsabilidad objetiva: solamente atiende al daño causado, por esta razón aquel que lo causa debe pagarlo sin mas consideraciones (deber de probar el daño).
    • Responsabilidad subjetiva: para que nazca la obligación de indemnizar es necesario que el perjudicado acredite el factor subjetivo, esto es la culpa de la administración, si no lo prueba fracasan sus pretensiones indemnizatorias.

    La responsabilidad extracontractual del Estado se ventila ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo

    Procedimiento: Ordinario
    Características especiales:
    – Llamamiento en Garantía
    – Demanda de Reconvención
    – Denuncia del Pleito

    Deducciones por valorización
    Regla General : Consecuencia de las trabajos públicos a cargo del Estado, la sentencia que establezca la responsabilidad de la administración deberá al condenar la indemnización, deducir el monto de la valorización que el bien haya obtenido como consecuencia del trabajo realizado.
    Excepción: salvo que aparezca acreditado que el afectado ya había cancelado dicha

    valorización. (Art 190 CPACA).

    En la sentencia que ordene reparar el daño por ocupación de inmueble ajeno se deducirá del total de la indemnización la suma que las partes hayan calculado como valorización por el trabajo realizado, a menos que ya hubiera sido pagada la mencionada contribución.

    En esta clase de procesos, cuando se condenare a la entidad pública o a una privada que cumpla funciones públicas al pago de lo que valga la parte ocupada del inmueble, la sentencia protocolizada y registrada obrará como título traslaticio de dominio.

    Transmisión de la Propiedad
    El Art. 191 del CPACA. ordena que cuando se trate de un proceso por ocupación permanente de la propiedad de un inmueble, la sentencia que condena a la entidad o al particular que cumpla funciones públicas, debidamente protocolizada y registrada, obrará como título traslaticio de dominio del bien o faja ocupada a favor de la entidad.

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  • La conciliación como requisito de procedibilidad: ¿una barrera para acceder a la justicia?

    La conciliación como requisito de procedibilidad: ¿una barrera para acceder a la justicia?

    Actualizado el 8 de diciembre de 2019

    En el ejercicio diario del derecho es imposible no darse cuenta de situaciones injustas dentro de la misma justicia colombiana, como la que acabo de ver hace poco y de la cual no caí en cuenta cuando en la universidad me enseñaron que la conciliación es un requisito de procedibilidad en materia civil.

    Todos los abogados sabemos que antes de interponer una demanda, la conciliación debe agotarse so pena de afrontar el rechazo in límine de la demanda(Art. 36 Ley 640 de 2001). También es de todos conocido que los Centros de Conciliación son los encargados de realizar dichas conciliaciones, que los abogados conciliadores deben inscribirse en uno, y que el Ministerio del Interior se encarga de regular sus tarifas de acuerdo a la cuantía de la pretensión.

    Pero qué pasa cuando una persona interesada en interponer una demanda no tiene dinero para conciliar en un proceso de mayor cuantía?. Esto es muy común en materia de responsabilidad civil extracontractual, donde una persona de escasos recursos puede sufrir un daño de otra persona que amerite el reclamo de una gran suma de dinero por conceptos de daño emergente, lucro cesante, daño moral y daño a la vida en relación. De modo que esa persona al momento de querer agotar  la conciliación extrajudicial, se encontrará con cualquiera de estas situaciones:

    1. La conciliación no puede tramitarse de forma gratuita en un Centro de Conciliación de algún Consultorio Jurídico, o de una entidad pública, porque en dichos sitios existen topes que impiden realizar conciliaciones por cuantías determinadas.

    2. La conciliación no podrá tramitarse en un Centro de Conciliación particular, porque el interesado no puede pagar dicho trámite (si se quiere conciliar un asunto de mas de 90 salarios mínimos, el valor de la conciliación puede llegar hasta el millón de pesos).

    3. La conciliación no podrá realizarse en equidad, por la cuantía del asunto.

    Entonces qué hacer en estos casos, en los cuales el valor de la conciliación extrajudicial impide demandar en materia civil? Una persona en esta situación puede optar por las siguientes alternativas:

    • Bajar el monto de sus pretensiones y adecuar la cuantía a un valor que le permita acceder a una conciliación más económica, o gratuita. Pero una vez en la audiencia, no conciliar o intentar conciliación parcial.
    • Si el asunto también debe conocerse por la jurisdicción penal,  interponer la denuncia respectiva antes de la demanda civil. Si se trata de un delito querellable, el fiscal está en la obligación de agotar la conciliación antes de llevar el caso ante el juez.

    LEA: ¿Cuándo opera la Conciliación como requisito de procedibilidad para iniciar una demanda?

    Pero una cosa es segura: en algunos asuntos la conciliación es un lastre para el acceso a la justicia, y esta lamentable situación seguirá así hasta que se cumpla lo establecido en el articulo 41 de la Ley 640 de 2001, que ordena al Gobierno Nacional expedir el reglamento que establezca un porcentaje de conciliaciones gratuitas que deben atender los CDC y las notarías. Han pasado 10 años y aun no se expide dicho reglamento. Pasarán otros 10 años para que se expida por fin?