Abogado Juan Carlos Muñoz Montoya

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  • Sobre el protocolo lo de familia

    Sobre el protocolo lo de familia

    El protocolo de familia es un contrato atípico del derecho colombiano consistente en un conjunto de acuerdos por los cuales una familia empresaria decide regular y organizar la gestión de sus negocios, las relaciones familiares y las relaciones entre estos frente a las empresas.

    En España, país que regula estos protocolos en el Real Decreto 171 de 2007, los define de este modo en el articulo 2:

    aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad”. Este concepto no tiene carácter omnicomprensivo sino que se acuña, según dispone el propio Real Decreto, a los solos efectos de señalar qué se entiende por protocolo familiar como instrumento jurídico que puede ser objeto de publicidad.

    Este protocolo es mas bien propio de sociedades comerciales cerradas (como las sociedades colectivas, por ejemplo) y por ende tiende a ser un instrumento jurídico en franca decadencia si tenemos en cuenta las facilidades existentes hoy en día para hacer negocios con extraños.

    No obstante, aun son muy comunes y pueden ser el mejor aliado para establecer no sólo la continuidad de los negocios, sino también la forma cómo se realizarán las sucesiones de los bienes entre vivos y evitar que la familia termine pagando mucho dinero por cuenta de los testamentos y las sucesiones (que están sujetas a impuestos de ganancia ocasional). Esto convierte a los protocolos de familia en una excelente alternativa a la realización de testamento.

    Como los protocolos de familia son instrumentos que no se encuentras tipificados en norma alguna en Colombia, yo los equiparo a contratos de transacción debido a que el protocolo de familia pretende prevenir litigios eventuales entre las familias al establecer pautas de regulación de sus relaciones. No obstante, en su elaboración los interesados pueden estipular otros aspectos como una declaración de propósitos y de valores familiares, la visión y la misión de la familia, el tipo de empresa familiar que quieren ser, la forma en que se acabará la empresa familiar, entre otros temas que los interesados quieran abarcar.

    Sin embargo, se advierte que este documento, sin la debida disciplina de las partes y el liderazgo férreo de aquel que lleve las riendas de la familia, será letra muerta porque en sí mismo no resolverá los problemas previos, o futuros, que existan en una familia ni regulará todos los aspectos de la misma (en especial si son aspectos muy personales de sus miembros).

    Finalmente, es absurdo establecer clausulas compromisorias en un protocolo de familia puesto que se trata de un instrumento que pretende unirla antes que separarla. Además, por más negocios que existan entre sus miembros, una familia no deja de ser familia.

  • Nuevo reemplazo de las CTA: Las SAS

    Nuevo reemplazo de las CTA: Las SAS

    ACTUALIZACIÓN AL 30 DE NOVIEMBRE DE 2019: Las prohibiciones de intermediación laboral de cualquier tipo quedaron prohibidas definitivamente en Colombia por cuenta del artículo 2 del Decreto 2025 de 2011 y con los artículo 2.2.8.1.42 y 2.2.8.1.43 del Decreto 1072 de 2015. No obstante, lo que hacen los empleadores ahora es contratar empleados por periodos de tres meses… Hecha la ley, hecha la trampa.

    El Plan Nacional de Desarrollo cierra de tajo la contratación laboral a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA), la cual se presta para muchos fraudes y abusos por parte de empleadores inescrupulosos que utilizan esta útil y noble figura para ahorrarse unos pesos a costa del bienestar de los empleados, que son el motor de la empresa. (a menos que el empleador sea un pulpo gigante que pueda hacer varias cosas a la vez por su cuenta).

    Desde el pasado 16 de Junio este nuevo plan de desarrollo (Ley 1450 de 2011) establece una serie de sancione para aquellos empleadores que contraten a sus empleados a través de CTAs, la cual es una medida que, personalmente, celebro.

    Sin embargo, como dice el dicho, hecha la regla hecha la trampa: Ahora las empresas están creando SAS en reemplazo de sus CTA.

    La figura consiste en crear un servicio de intermediación laboral (permitido en el Código Sustantivo del Trabajo y en la Ley 50 de 1990 como ETS) a través de esta forma societaria, que es la más flexible jamás creada en el país, de modo que el empleador “contrata” su personal a través de la SAS y se ahorra mucho dinero en nómina al no tener que pagar parafiscales ni otras prestaciones sociales a sus empleados.

    Lo que no saben estos avivatos, es que la Ley 1429 de 2010 prohibió cualquier forma de contratación irregular como esta, so pena de multa de hasta 5 mil salarios mínimos, sin contar con que las ETS (empresas de servicio temporal) están muy reguladas por la Ley 50 de 1990.

    Pero por qué hay empleadores que se arriesgan a contratar a sus empleados de esta manera?. En mi opinión, esto ocurre porque los empleados no denuncian, y aun denunciando, se exponen a ser despedidos o a que su denuncia caiga en la burocracia del Ministerio de Protección social.

    Acabar con esta modalidad fraudulenta para contratar empleados es muy fácil, pero mientras el estado no dote de más recursos a los organismos encargados de controlar y sancionar a las empresas que hagan esto, esto nunca se acabará.

    Recuerde que las únicas entidades autorizadas por la ley para prestar servicios de intermediación laboral son las empresas de servicios temporales, en los términos del artículo 71 y subsiguientes de la Ley 50 de 1990.

  • Sobre el nuevo Estatuto del Consumidor

    Sobre el nuevo Estatuto del Consumidor

    En mi experiencia como abogado he aprendido a dudar de aquellas leyes que el Congreso promulga y los medios de comunicación cubren como si dicha ley fuera la solución definitiva a la problemática que regula. Un ejemplo de lo que digo es la Ley 1150 de 2007, la cual modificó la Ley 80 de 1993 (estatuto de contratación estatal) y que en ese entonces la prensa (tanto la “normal” como la especializada) mostró como si fuera la mejor herramienta para combatir la corrupción.  Hoy sabemos que la Ley 1150 de 2007 en realidad le hizo aun más fáciles las cosas a los corruptos y, por ende, no cumplió a cabalidad con su objetivo (tanto así que este año promulgaron el Estatuto Anticorrupción para justamente intentar corregir dichas falencias)

    Eso mismo está ocurriendo con el nuevo Estatuto del Consumidor, el cual fue aprobado por el congreso el pasado miércoles pero que en algunos aspectos sólo entrará a regir dentro de seis meses (es decir, el otro año) y cuyo texto definitivo no aparece por ningún lado en el momento en que escribo esto, lo cual no es un impedimento para que varios medios de comunicación hablen de sus bondades a la opinión pública.

    Hasta ahora lo más parecido al texto definitivo de la norma aprobada el miércoles que he encontrado es este boletín donde sólo se publica una parte de la norma (sus primeros 13 artículos). Leyendo esos 13 artículos veo que el estatuto cuenta con aspectos muy interesantes que no estaban contemplados en el anterior estatuto (Decreto 3466 de 1982), como el Indubio Pro Consumidor (Artículo 4 del Nuevo Estatuto del Consumidor) y la exigencia de que todo producto debe ser seguro, aparte de ser de calidad e idóneo. También modifica otros aspectos del otro Estatuto, como cambiar la garantía mínima presunta por la garantía legal cuyos términos varían según la clase de producto así:

    • año para productos nuevos
    • La fecha de vencimiento, para productos perecederos
    • 3 meses, para productos usados
    • 3 meses para la prestación de servicios de reparación de bienes, en caso de que el consumidor no acepte por escrito que dicho servicio no tiene garantía
    • 10 años para la estabilidad de obra de los bienes inmuebles
    • 1 año para los acabados de los bienes inmuebles.

    Sin embargo, hay aspectos nefastos en esos 13 artículos que borran con el codo lo que los padres de la patria quisieron hacer con la mano. Ejemplo de ello es el articulo 10 del nuevo Estatuto, el cual establece que los productores y los proveedores son responsables solidariamente de la garantía real frente a los consumidores. Esto es utópico, ya que hacer responsable a los proveedores y a los productores de forma igualitaria desconoce la realidad del mercado y las funciones que estos cumplen en el miso. Además, podría traducirse en el encarecimiento del producto final.

    Como si fuera poco, me encuentro con que el nuevo Estatuto pretende regular a los prestamista “gota a gota” (según se deduce de esta noticia), como si es que amenazar de muerte a quien no te pague, quitarle los bienes de forma arbitraria a quien se atrase en una sola cuota mensual  y encima cobrar intereses diarios a tasas absurdamente elevadas fuera una actividad legal que debe ser regulada como las actividades de los Bancos. No se ustedes, pero para mí la única regulación posible para los prestamistas “gota a gota” es el Código Penal y su debida y eficiente aplicación por parte del Estado.

    Finalmente, el común denominador en las bondades de esta ley de las cuales informan los medios de comunicación es el aumento de facultades a la Superintendencia Financiera. Pero en ninguna de esas noticias aparece cómo esta entidad va a aplicar dicha ley, considerando que la SIC no es una entidad descentralizada y que por mas de 30 años quienes acudan a ella tienen que enviar sus peticiones a Bogotá. ¿Será acaso que descentralizarán esta entidad, o acaso se convertirá a las Cámaras de Comercio, al fin, en conocedores de primera instancia en materia de consumidores?

    Como dije antes, no aparece el texto definitivo completo de la ley aprobada el miércoles, así que, mis queridos lectores, los invito a que sean pacientes mientras aparece, para hacer un mejor análisis del mismo (aunque si alguien lo puede facilitar…) o corregir mi primera impresión sobre el Estatuto, que planteo en este ya de por sí extenso artículo. Hasta pronto.

  • El estatuto anticorrupción: Sus bondades y sus tonterías.

    El estatuto anticorrupción: Sus bondades y sus tonterías.

    La Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción) es una de esas leyes que el Congreso colombiano promulga con base en situaciones coyunturales que el país atraviesa actualmente (como los escándalos de corrupción que se han destapado en los últimos días). En términos generales, esta nueva ley no pretende ponerle punto final a la corrupción rampante en Colombia, sino simplemente “tapar” los focos de corrupción descubiertos hasta el momento (sobre todo en materia de contratación estatal) sin pretender ser una ley que prevenga la ocurrencia de futuras formas de corrupción (recordemos que la creatividad de los bandidos de cuello blanco no tiene límites). En resumen, el Estatuto Anticorrupción es una herramienta para que los jueces y los organismos de control puedan detectar y sancionar más eficientemente los delitos.

    Una de esas herramientas la encontramos en la modificación y en la creación de nuevos tipos penales. Algunos de los tipos penales que se crearon con la Ley 1474 de 2011 eran muy necesarios porque abarcan situaciones injustas para el resto de los ciudadanos y para las empresas (Ej.: Corrupción privada, que exige el beneficio de un particular en detrimento de una empresa; administración desleal, que ocurre todos los días; la utilización indebida de información privilegiada, entre otros).

    Sin embargo, hay tipos penales que son completamente confusos (y por ende, tontos). Por ejemplo, el articulo 30 que modifica el delito de soborno transnacional (art. 433 del Código Penal) es un error porque convierte este delito en algo absurdo al cambiar el sujeto activo de calificado (el nacional) a indeterminado (el que). Si el sujeto activo de este delito es ahora indeterminado, será que podría ser sancionado en su país por lo mismo? (ejemplo, un extranjero que soborne al Cónsul de su país en Colombia). O también, podría elegir la justicia que lo juzgue, con base en el principio de favorabilidad, haciendo que este delito sea obsoleto en Colombia para los extranjeros (y haciendo obsoleta esta modificación)?

    Otro ejemplo de delito confuso y tonto en el Estatuto Anticorrupción es el articulo 28, que crea el delito de trafico de influencias de particular (Art 411A del Código Penal). En mi opinión, este delito jamás debió exigir como ingrediente subjetivo la obtención de un beneficio económico por parte del sujeto pasivo, ya que es un hecho que muchos particulares conocen a algunos servidores públicos y suelen pedirles favores no económicos y en beneficio de terceros (ejemplo: buscar que acomoden a un sobrino en una entidad descentralizada en la cual el servidor público tiene algún manejo, así sea sirviendo tintos). Además, todos los abogados sabemos que el tráfico de influencias de particular es el pan de cada día en los juzgados de Colombia, donde es común llevarle algún regalito al funcionario del despacho para que agilice algún memorial, sin que muchas veces esto signifique un beneficio económico.

    Para terminar, no estoy de acuerdo con el articulo 7 de la Ley 1474  (que adiciona el articulo 26 de la Ley 43 de 1990) porque impone una carga a los revisores fiscales que debe ser compartida con otros profesionales que trabajen en favor de los intereses de una empresa (como los abogados, los economistas, los simples contadores, incluso) y que muchas veces son los que verdaderamente proceden a realizar los actos de corrupción al interior de la misma.

    Pero a pesar de las criticas, reitero que el Estatuto Anticorrupción facilita el trabajo de los jueces y los órganos de control a la hora de luchar contra este flagelo que tanto daño le hace al país.

     

  • Situación laboral de las empleadas de servicio.

    Situación laboral de las empleadas de servicio.

    Para un abogado que haya litigado por mucho tiempo, este articulo no es ningún misterio, pero para la gente del común, y uno que otro estudiante de derecho, esto es un descalabro recurrente que se traduce en una pregunta recurrente en el despacho de un abogado.

    Y es que mucha gente que contrata empleadas de servicio cree que con darles cualquier dinerito ya se liberan de su responsabilidad como empleadores frente a una persona trabajadora.´Muchas de estas personas ignoran que por las empleadas de servicio deben pagar ARP, EPS y pensión: la primera por cuenta exclusiva del empleador y la segunda descontándole un 25% al salario mensual de la empleada de servicio. El no pago de la seguridad social de una empleada de servicio da lugar a la pensión sanción de la Ley 100, según la Corte Constitucional (T-1008 de 1999)

    Esa misma gente también ignorará el derecho a dotación de toda empleada de servicio (cada 4 meses se causa este derecho) y el derecho a sus cesantías con todos sus intereses, como cualquier empleado.

    La única diferencia relevante que existe entre una empleada de servicio y un trabajador de a pie, es que la empleada de servicio no recibe prima. Esto porque el objeto de la prima en Colombia es la participación del empleado en las utilidades semestrales de la empresa, cosa que sería imposible determinar en una familia, que no es una unidad productiva.

    Sin embargo, hace un mes la OIT reconoció que las empleadas de servicio domestico tienen los mismos derechos de cualquier trabajador, lo cual incluye la prima de servicios. Luego, y por ser las directivas de la OIT parte del bloque de constitucionalidad, ya no existe diferencias entre una empleada de servicio y un trabajador normal.

  • Lo que no se ha dicho de la Ley de portabilidad numérica

    Lo que no se ha dicho de la Ley de portabilidad numérica

    La ley de portabilidad numérica (Ley 1245 de 2008) es uno de esos temas jurídicos de los que la gente habla, pero que nadie sabe cómo operará realmente porque sólo se limitan a lo que aparece en los medios de comunicación.

    Para empezar, para que  los colombianos pudiéramos tener el beneficio de la portabilidad numérica, tuvimos que pagar un precio muy alto. Esto es porque ahora los operadores podrán establecer clausulas de permanencia más prolongadas en el tiempo para retener a sus afiliados, lo cual limita las bondades de la ley y pone al afiliado en una disyuntiva sobre si tener un plan post pago (y aguantar las tarifas y el trato que no le gustan por más de 1 año) o ser prepago  y estar migrando hacia el operador que más beneficios ofrezca, pero con tarifas un poco más costosas (es una posibilidad, ya que el operador debe garantizarse un margen de ganancia en este nuevo ambiente)

    En segundo lugar, la Portabilidad Numérica no es garantía de que bajarán las tarifas. De hecho, pueden aumentar drásticamente. De hecho, uno de los casos más curiosos es Mexico, el primer país en implementar la portabilidad numérica en América Latina: para el 2009 tenía a 5ta tarifa más alta del mundo en telefonía celular.

    En tercer lugar, los medios de comunicación mucho han informado sobre la aplicación de esta ley en la telefonía celular, pero nada han dicho de la aplicación de la Portabilidad Numérica en materia de telefonía fija. Será acaso que también deberá el operador de telefonía fija reducir los costos de incertidumbre (el costo de no saber a qué operador está llamando usted y con qué tarifas) por medio de mensajes de voz cada vez que alguien llama de un fijo? Y será que esta ley aplicará si usted se cambia de municipio, pero quiere conservar su número fijo?

    Además, creemos que esta ley en materia de telefonía fija es mas bien una maldición que un beneficio, porque el artículo primero, inciso segundo, establece esto:

    En la telefonía fija procederá la conservación del número cuando, previamente, se determine su viabilidad técnica y económica, en términos de equilibrio financiero, por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, y de serlo, sólo cuando el usuario se mantenga dentro del distrito o municipio, en el cual se le presta el servicio.

    Tal vez esté interpretando mal la norma, pero conforme a lo que dice este inciso, el usuario no sólo tendrá que solicitar del operador de telefonía fija el traslado de su número a su nuevo domicilio, sino que además deberá pedirle permiso a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Esto se traducirá en un aumento de los costos de transacción para el acceso a este “beneficio” que al final podrían hacer que el usuario desista de mantener su número fijo. (sin contar con que algunos operadores de telefonía fija permiten que uno conserve su línea telefónica con sólo solicitárselo)

    Por ello deberíamos exigir del estado más claridad en la implementación de esta norma, cuyo plazo vence en 1 año, para que al final los afiliados no tengamos nada que lamentar y no terminemos acuñando en materia de TICS la frase de “todo tiempo pasado fue mejor”

     

  • Estoy sin empleo, pero mi banco me exige que le pague. ¿Qué hago?

    Estoy sin empleo, pero mi banco me exige que le pague. ¿Qué hago?

    Actualizado el 20 de junio de 2019

    Esta es, sin lugar a dudas, una situación muy común en Colombia (y tal vez en todo  el mundo, por cuenta de la crisis económica). Y también es muy común que el deudor piense que el banco es omnipotente y que puede quitarle lo poco que le queda sólo porque él no está en condiciones de pagarles. Y es ahí donde se equivocan los deudores.

    Para empezar, el deudor tiene que entender que tiene derechos a pesar de que se encuentre en esa situación. El mismo sentido común indica que es una injusticia que una persona, que perdió su trabajo, deba cumplir con sus deberes crediticios en las mismas condiciones en las cuales lo venía haciendo. Esos derechos, por tanto, no deben ser pisoteados por NADIE, por más poder que tenga el banco.

    En segundo lugar, las obligaciones crediticias se rigen por unas leyes muy claras que nadie debe desconocer. Estas leyes rigen desde el momento en que el banco y usted celebran el contrato de mutuo, hasta que una de las partes decide incumplirlo.

    Además, muchos de esos créditos que otorgan los bancos violan esas mismas leyes, y en muchos casos, los derechos de los deudores. Esto hace que en muchos casos exista una solución más equitativa y acorde a su situación que aquellas que proponen los bancos normalmente: pagar con la deuda refinanciada (con una tasa de interés más alta, que la hace impagable a largo plazo) o vender lo poco que le quede sin remedio.

    Entonces, si esos derechos están presentes, y esas leyes rigen este tipo de obligaciones, por qué los bancos hacen lo que quieren con los usuarios? R/ Porque el deudor lo permite. Si usted como deudor se deja intimidar por las llamadas de los bancos, y si pone como prioridad esas deudas en lugar de su propia subsistencia, entonces estas entidades lo pisotearán fácilmente y no habrá nada que usted pueda hacer.

    Por eso, mi invitación es a asesorarse de un buen abogado si se encuentra en esta situación. Lo más recomendable es hacerlo antes de hablar con el banco.

    Tenga en cuenta que desde 2013 les he explicado lo que realmente les puede pasar por no pagar sus deudas, así como a defenderse de las casas de cobranzas.

    PD: desde el año 2012 existe un régimen muy garantista que los bancos no quieren que usted conozca. Esta puede ser una excelente solución para poder salir avante en su caso. Más información en el siguiente enlace. https://munozmontoya.wordpress.com/2015/02/15/como-declararse-insolvente/

     

  • ¿Capitular o disolver la sociedad conyugal? Así puede proteger su patrimonio al momento de casarse

    ¿Capitular o disolver la sociedad conyugal? Así puede proteger su patrimonio al momento de casarse

    Artículo actualizado el 25 de diciembre de 2019

    Un error jurídico muy  generalizado en Colombia es el pensar que las Capitulaciones Matrimoniales evitan el nacimiento de la Sociedad Conyugal y permiten que el matrimonio siga su curso sin la angustia que tendría la persona que prevé un futuro divorcio en el cual podría salir perdiendo aquello por lo que trabajó tanto antes de casarse. Este error quizá provenga de una lectura errada del artículo 1774 del Código Civil, que establece que “a falta de pacto escrito se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal (…)”. Si este artículo no se concuerda con el artículo 1771 del mismo código, se caerá en este error generalizado.

    Las Capitulaciones Matrimoniales son, por tanto, unas concesiones que hacen los futuros cónyuges antes de casarse , en las cuales establecen qué activos y pasivos de propiedad de cada uno entrarán en la sociedad conyugal por nacer. De este modo, si una persona que tiene unas propiedades inmuebles, y un dinero ahorrado, decide que no quiere compartir la totalidad de esto con su pareja en el futuro, simplemente deberá declarar ante notario, acompañado de su cónyuge, qué bienes o qué monto de dinero aportará a la sociedad conyugal.

    Por el contrario, la disolución y liquidación de la Sociedad Conyugal por mutuo acuerdo es la figura que pone fin al ingreso de bienes a la sociedad conyugal, con la consecuente repartición de los bienes adquiridos durante su vigencia.

    Mientras no se disuelva la sociedad conyugal, todos los bienes adquiridos por cada uno de los cónyuges se presumirán de la Sociedad Conyugal, en los términos del artículo 1774 del Código Civil, si bien cada uno de los cónyuges puede disponer de ellos libremente. Y las Capitulaciones Matrimoniales no pueden detener esto porque no es mas que un acuerdo de concesiones.

    La única forma de evitar el nacimiento de la sociedad conyugal, por tanto es disolviéndola. Y para disolverla no es necesario que la misma tenga activo o pasivos, ya que la Sociedad Conyugal se puede liquidar en ceros. Este trámite se debe hacer, preferiblemente, al día siguiente de celebrado el matrimonio y puede tomar tres días o una semana, dependiendo de la Notaría en donde se lleve a cabo.

    Se aconseja disolver la Sociedad Conyugal en ceros sólo si tanto usted como su cónyuge tienen ingresos propios que les permitirían vivir por su cuenta en caso de divorcio. Además, se aconseja capitular sólo si usted quiere aportar bienes que adquirió antes del matrimonio a la sociedad conyugal. 

    Añadido el 1 de marzo de 2017: Según dijeron en una página de internet juridica, quien liquide la sociedad conyugal en ceros perderá el derecho a la pensión de sobreviviente, en caso de fallecimiento de su cónyuge. Esto, porque el Consejo de Estado Sección Segunda, mediante Sentencia 25000234200020140190501 (26502015) – 12/16/2016 concluyó que «el cónyuge que haya liquidado la sociedad conyugal no tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por cuanto los efectos patrimoniales cesaron una vez se liquidó la sociedad»

    Esto es totalmente falso, y descontextualizado. Basta con leer la sentencia para saber que el contexto se refería a una persona que exigió esa pensión de su ex pareja fallecida con quien ya ni convivía desde hace 20 años.

  • Patrimonio de familia inembargable y afectación de vivienda familiar: ¿cuál elegir?

    Patrimonio de familia inembargable y afectación de vivienda familiar: ¿cuál elegir?

    Artículo actualizado el 12 de abril de 2020.

    Fundamento jurisprudencial: Sentencia C-317 de 2010 Corte Constitucional.

    Sentencia STC15319-2018 de la Sala de Casación Civil de la corte Suprema de Justicia.

    El parecido entre las figuras jurídicas del patrimonio de familia inembargable (Ley 70 de 1931) y la afectación de vivienda familiar (Ley 258 de 1996) es bastante evidente. Para empezar en el nombre de ambas figuras está presente la palabra familia, lo cual nos remite a su gran finalidad, que es proteger a la familia patrimonialmente de acuerdo al articulo 42 de la Constitución Política. Además, ambas figuras se limitan a la protección de bienes inmuebles frente a acreedores hipotecarios. Aun así, no son lo mismo y cada figura tiene características especiales que podrían beneficiar o perjudicar a una persona.

    Por ello es importante conocer las particularidades de cada figura jurídica y de este modo elegir cuál es más conveniente según sea su situación frente a un bien inmueble.

    En primer lugar, la constitución de Patrimonio de Familia Inembargable exige del inmueble (que no necesariamente tiene que ser una casa) unas características especiales que son las siguientes:

    1. Debe estar bajo dominio pleno del constituyente
    2. No lo debe poseer otra persona proindiviso (es decir, no debe otro dueño del mismo inmueble)
    3. No debe estar grabado bajo prenda, hipoteca, censo o anticresis
    4. Debe estar libre de embargo
    5. El valor catastral debe ser menor a 250 SMLMV

    Estas características no se exigen en la Afectación De Vivienda Familiar, ya que en este caso el inmueble debe ser necesariamente una vivienda, sin importar el valor y sin importar si ya está hipotecada o con un embargo previo (la ley 258 de 1996 no exige este requisito). En otras palabras, da lo mismo si es una vivienda de interés social o si es una mansión de estrato seis.

    El patrimonio de Familia Inembargable protege mejor la vivienda de interés social.

    Cabe decir que es imposible hacer uso de la Afectación de Vivienda Familiar para burlar a los acreedores, ya que el Art. 7 de la Ley 258 de 1996 establece como excepción a la inembargabilidad la constitución de una hipoteca previa a la afectación. Pero esta hipoteca se debe haber constituido para adquirir, construir o mejorar la vivienda. Además, debe estar previamente registrada, tal como lo estableció la C-664 de 1998)

    En segundo lugar, en El Patrimonio De Familia Inembargable el constituyente puede ser cualquier persona, siempre y cuando cumpla con la característica número 1 enunciada anteriormente. De este modo, la figura puede constituirse por testamento y así asegurarse de que los herederos no malgastarán el patrimonio en detrimento de los hijos menores.

    En cambio en la Afectación De Vivienda Familiar sólo los cónyuges pueden constituir esta afectación, bien sea ante un notario o ante un juez.

    Finalmente, levantar el Patrimonio de Familia Inembargable es prácticamente imposible, lo que hace que esta figura sea demasiado rígida y permita la verdadera protección del patrimonio familiar. Sin embargo, esta figura puede extinguirse si el último hijo llega a la mayoría de edad, si se destruye el inmueble, o si un juez así lo decide. Si hay menores, esta extinción sólo la puede declarar el juez. Pero si no es así, el notario también puede hacerlo.

    Actualización al 17 de marzo de 2015: Mediante concepto Nro. 3335, la Superintendencia de Notariado y Registro estableció que los Notarios SI pueden levantar un Patrimonio de Familia Inembargable si existen menores de edad. Para ello, el Notario sólo debe de cumplir con la orden otorgada por el artículo 89 del Decreto Ley 19 de 2012 (Ley Anti trámites)

    Ahora bien, algo que se me olvidó incluir en su momento fue la actualización del procedimiento para solicitar la sustitución y cancelación voluntaria del Patrimonio de Familia Inembargable. Esta información no se incluyó en su momento porque, como podrán ver, este artículo se escribió en el año 2011, y en el 2012 el Gobierno promulgó el Decreto ley 19, que es el que establece este nuevo procedimiento.

    Para modificar o cancelar la medida de Patrimonio de Familia, los interesados deben de cumplir con los siguientes artículos de ese decreto:

    ARTÍCULO 84. SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN VOLUNTARIA DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

    . Sin perjuicio de la competencia judicial, los notarios podrán sustituir o cancelar mediante escritura pública el patrimonio de familia constituido sobre un bien inmueble.

    ARTÍCULO 85. CONTENIDO DE LA SOLICITUD DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

    . La solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable, que se entiende presentada bajo la gravedad del juramento, expresará:

    a. La designación del notario a quien se dirija

    b. La identificación, nacionalidad y domicilio del solicitante;

    c. Lo que se pretende;

    d. La exposición de los hechos que sirven de fundamento a las solicitudes

    e. La identificación, nacionalidad y domicilio de los padres del menor beneficiario, y de este último

    f. La dirección del inmueble, ubicación, cédula o registro catastral, folio de matrícula inmobiliaria y tradición del inmueble al que se le quiere cancelar o sustituir el patrimonio

    g. La dirección o nombre del inmueble, ubicación, cédula o registro catastral, folio de matrícula inmobiliaria y tradición del inmueble al que se le constituye el patrimonio en sustitución.

    h. Que el nuevo bien sobre el que se constituye o sustituye el patrimonio de familia es propiedad del constituyente y no lo posee con otras persona proindiviso.

    i. Que el valor catastral del nuevo inmueble no supere los 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes

    j. Que el inmueble no esta gravado con censo o anticresis, ni con hipoteca, salvo que esta última se vaya a constituir para la adquisición del inmueble.

    k. Que el inmueble se encuentra libre de embargo;

    l. Las razones por las cuales se pretende cancelar o sustituir el patrimonio de familia.

    m. Relación de los documentos en que se fundamenta la solicitud.

    ARTÍCULO 86. ANEXOS A LA SOLICITUD DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

    . A la solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable deben anexarse:

    a. Copia del registro civil del menor beneficiario;

    b. Copia de la escritura pública mediante la cual se constituyó;

    c. Certificado de Libertad y Tradición de los inmuebles objeto del trámite; y,

    d. Avalúo catastral del inmueble.

    ARTÍCULO 87. INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR DE FAMILIA EN EL PROCESO DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

    . Recibida la solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable el notario comunicará al Defensor de Familia para que en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del tercer día hábil siguiente al envío por correo certificado de la comunicación, se pronuncie aceptando, negando o condicionando la cancelación o sustitución del patrimonio de familia sobre el inmueble o inmuebles que se pretenden afectar, con sus respectivos argumentos.

    Si transcurrido dicho término, el Defensor de Familia no se pronuncia, el Notario continuará el trámite para el otorgamiento de la escritura pública en la que dejará constancia de lo ocurrido.

    El Defensor de Familia competente será el del lugar de la ubicación del bien inmueble.

    ARTÍCULO 88. LA ESCRITURA PÚBLICA DE SUSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DEL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

    . La Escritura Pública de sustitución o cancelación voluntaria del patrimonio de familia inembargable incluirá, además de las formalidades legales, las siguientes:

    a. Los generales de ley de los constituyentes otorgantes;

    b. La identificación del inmueble por su dirección, folio de matrícula inmobiliaria, su cédula o registro catastral si lo tuviere, por el paraje o localidad donde están ubicados, por el nombre como es conocido y por sus linderos.

    c. Razones por las cuales se cancela o sustituye el patrimonio de familia.

    d. En tratándose de sustitución de patrimonio de familia, la descripción completa del nuevo bien o bienes inmuebles que remplazan al sustituido.

    Con la escritura pública se protocolizará la solicitud y sus anexos y toda la actuación

    Tenga en cuenta que lo anterior sólo aplica si se quiere realizar el levantamiento de la medida de manera voluntaria. Para todos los demás casos, se debe de iniciar un proceso judicial.

    Pero levantar la Afectación de Vivienda Familiar es relativamente fácil, ya que sólo basta con el consentimiento de ambos cónyuges (una medida clave en caso de una mala relación conyugal). Sin embargo, uno solo de los cónyuges también puede hacerlo si acude ante un juez e invoca cualquiera de las 7 causales enunciadas en el art. 4 de la Ley 258 de 1996. Lo cual hace que la figura no pueda cumplir su objetivo de protección del bien inmueble que habita la familia, no obstante, puede ser una gran ventaja si se quiere vender la casa para realizar otro negocio o adquirir otra vivienda. (recuerde que aquí no importa la cuantía de la vivienda)

    Actualización al 17 de marzo de 2015: También se puede levantar la afectación de vivienda familiar con el simple hecho de que la pareja se cambie de casa. En ese caso, basta con acudir ante un Juez (como se enunció antes) o ante el mismo Notario para solicitar la cancelación de la medida.

    En resumen, el Patrimonio de Familia Inembargable es una figura mas proteccionista que la Afectación de Vivienda Familiar, la cual sólo puede constituirse por los cónyuges. Ambas pretenden proteger a la familia frente a los acreedores, a pesar de las particularidades evidentes. Por ello, usted es quien decide cuál se ajusta a sus necesidades. Pero mi consejo es el siguiente: si quiere asegurarse de que verdaderamente su familia estará protegida patrimonialmente, opte por el Patrimonio de Familia Inembargable. Pero si usted y su cónyuge prefieren tomar riesgos y le gusta hacer negocios, opte por la Afectación de Vivienda Familiar. Pero en cualquier caso, solicite una consulta jurídica al whatsapp 3042874360.

  • ¿Se pueden casar los homosexuales en Colombia?

    ¿Se pueden casar los homosexuales en Colombia?

    Actualizado el 12 de abril de 2020

    Últimamente muchas personas me han consultado sobre este tema, ya sea a través de internet o por teléfono, debido a que este es un tema muy recurrente en los medios de comunicación hoy en día. Pero la respuesta para todos siempre fue la misma hasta el año 2016: En Colombia no es posible el matrimonio de personas del mismo sexo. No obstante, esto fue cambiando y hoy les mostraré esa evolución.

    En Colombia, el Código Civil establece en su artículo 113 que el matrimonio es un contrato que sólo puede celebrarse entre un hombre y una mujer, lo cual confirma la Constitución Política de Colombia al establecer en su artículo 42 que una de las formas de constituir una familia es por “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio”, lo cual deja de lado ipso iure a los homosexuales.

    Sin embargo, gracias a la Sentencia C-75 de 2007 las personas del mismo sexo pudieron conformar uniones maritales de hecho (la famosa unión libre) si cumplían con los requisitos establecidos para este tipo de uniones en la Ley 54 de 1990 (modificada por la Ley 979 de 2005), la cual exige convivencia mínima de 2 años para declararla.

    Las parejas del mismo sexo pueden declarar la unión marital de hecho de dos formas: Ante un notario (la más común) o ante un Centro de Conciliación. Ambas entidades están obligadas a recibir dichas solicitudes y no pueden esgrimir argumentos morales para evitar realizar dicho trámite.

    En cuanto a los efectos, una vez declarada la unión marital de hecho nace también la sociedad patrimonial de bienes, que está conformada por el conjunto de activos y pasivos que cada persona en la unión marital de hecho aporte (como electrodomésticos, honorarios, e incluso los bonos pensionales y cesantías, sólo por mencionar algunos).

    Además, la declaración de la unión marital de hecho que realicen las parejas homosexuales permitiría afiliar al sistema de salud al miembro de la unión que no tenga EPS, le daría a ambos acceder a la pensión de sobreviviente si su pareja fallece. También las pajeras del mismo sexo que declaren su unión marital de hecho se deberán alimentos entre ellos, podrá adquirir la nacionalidad colombiana por adopción (si una de las personas involucradas es extranjera) y también tendrán derecho a las indemnizaciones del SOAT por muerte en accidente de tránsito de la pajera del mismo sexo.

    ¿Y el matrimonio?

    No obstante, la Corte Constitucional en el año 2011 expide la sentencia C-577 de 2011 en la cual resuelve lo siguiente:

    CUARTO.- EXHORTAR al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas.

    QUINTO.- Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual.

    El Congreso nunca hizo esto, y si recuerdan, el 20 de junio de 2013 se armó toda una polémica con relación a este tema, de la cual se concluyó de manera indiscutible que el matrimonio igualitario SI está vigente en Colombia. Algunos homofóbicos quieren aprovecharse de los vacíos argumentativos de la sentencia y quieren llamar a ese matrimonio con otro nombre. Ustedes NO se pueden dejar engañar: El único nombre que recibe en Colombia el matrimonio es MATRIMONIO. Llamarlo de otra forma puede traerle problemas en otros países donde no exista esa figura, y por demás, implica agachar la cabeza ante los enemigos del matrimonio igualitario que sólo buscan minimizar sus efectos a punta de eufemismos.

    Esta controversia quedó definitivamente dirimida por la Corte Constitucional, mediante sentencia SU 214 de 2016

    Al 2019, este tema ya no está en discusión. Los homosexuales SI se pueden casar en Colombia, y el nombre que recibe esa unión es Matrimonio.

  • La Ley 1429 de 2010 y sus beneficios para los desempleados

    La Ley 1429 de 2010 y sus beneficios para los desempleados

    La Ley 1429 de 2010, reglamentada por el Decreto 545 de 2011, es una ley cuya finalidad es formalizar y generar empleo en el país, dada la situación actual de desempleo que no baja desde hace muchísimo tiempo.

    Se cree que esta ley sólo beneficia a los empresarios ya las personas que ya están empleadas, ya que su articulado establece, aparentemente, beneficios para este grupo de personas, tales como la simplificación de trámites laborales y los descuentos en el impuesto sobre la renta. Sin embargo, los desempleados actuales también se benefician con esta ley de las formas enunciadas brevemente en este artículo.

    Cabe aclarar que la Ley 1429 de 2010 es en sí un beneficio para todos los desempleados. Esa es en últimas su gran finalidad. Pero los beneficios de los cuales hablaré en este artículo son beneficios directos que cualquier desempleado, más que todo las personas menores de 30 años, puede hace valer ante un empleado o una entidad, según sea el caso.

    Uno de esos beneficios lo encontramos en el artículo 3 de esta ley, que establece que el gobierno nacional, bajo la coordinación del Ministerio De Comercio, Industria Y Turismo, deberá trabajar en el diseño y promoción de programas de microcrédito y crédito, y la simplificación de sus trámites de acceso, para las empresas que creen los jóvenes tecnólogos de 28 años. Este es un avance importante si tenemos en cuenta que el año pasado la tasa de desempleo juvenil alcanzó una tasa del 22,8% según el DANE, ya que permite que jóvenes innovadores y emprendedores puedan tener una oportunidad de desarrollar todo su potencial en lugar de estar repartiendo hojas de vida.

    El segundo beneficio para los desempleados se encuentra en el artículo 15, el cual establece que a los trabajadores independientes se les aplicarán las tarifas de retención en la fuente que se aplican actualmente para los asalariados, las cuales se encuentran en el artículo 383 del Estatuto Tributario (siempre y cuando tenga un solo contrato de prestación de servicios que no exceda de 300 UVT). Aparentemente no es un gran avance, sin contar con que técnicamente un trabajador independiente no es un desempleado, pero un desempleado si puede ser un trabajador independiente gracias a este beneficio.

    Pero quizá el beneficio más importante para los desempleados que ofrece la Ley 1429 de 2010 lo encontramos en su artículo 64 que permite que para aquellos empleos en los cuales se requiera experiencia se pueda homologar, como 1 año de experiencia laboral, las prácticas académicas y los títulos complementarios al título de pregrado, como los diplomados y los posgrados. Lamentablemente, este beneficio sólo aplica para personas menores de 28 años que cuenten con un título profesional o tecnológico.

  • Apuntes sobre la acción de reparación directa

    Apuntes sobre la acción de reparación directa

    Actualizado el 28 de noviembre de 2018
    Nota: Este artículo está bsado en otro que escribí en otro blog de mi autoría: http://exposicionadministrativo.blogspot.com/

    La acción de reparación directa es la posibilidad que tiene aquel que ha sufrido un daño de poder obtener el resarcimiento mismo por medio de la jurisdicción contenciosa administrativa.

    Características esenciales

    1. Esta acción tiene su fundamento en el carácter de estado social de derecho consagrado en nuestra constitución política ya que esta figura brinda las garantías institucionales a los derechos e intereses de administrado.

    2. La consecución de los fines esenciales del estado supone el nacimiento de obligaciones y derechos recíprocos entre la administración y el administrado.

    Finalidad de la acción de reparación directa:

    Lo que se busca con esta acción es la indemnización del daño causado al administrado o a sus bienes con ocasión del cumplimiento de la actuación de la administración.

    Su Fundamento Constitucional se encuentra consagrado en el articulo 90 de la constitución política:

    “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos* que le sean imputables*, causados por la acción o la omisión de las autoridades publicas»

    *Condiciones Necesarias

    Su Fundamento Legal se encuentra en el articulo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).:

    “En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.

    De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.”

    Legitimación:

    Están legitimados para ejercer la Acción de Reparación Directa todas las personas que hayan sufrido un daño en cualquiera de sus modalidades (material, moral, fisiológico, etc.).

    Entendemos entonces a la legitimación activa en esta acción como la aptitud que la lay le otorga a una persona para reclamar, frente al estado, el reconocimiento de su derecho.

    • En caso de que se carezca de legitimación no da a lugar a que se dicte sentencia inhibitoria ya que este elemento no es un requisito formal de la demanda sino material por lo cual el juez debe decidir de fondo sobre el asunto y declarar la absolución del estado en la responsabilidad que se le imputa.
    • Aunque lo normal es que la legitimación activa la ejerza el particular puede suceder que una entidad publica sea quien incoa la acción para obtener el reconocimiento de los perjuicios.

    Caducidad de la acción
    La acción de reparación directa tiene una caducidad de dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajos públicos o por cualquier otra cosa.

    Elementos para declarar responsabilidad
    Como principio en el establecimiento de la responsabilidad estatal se deben probar:
    1. El daño.
    2. La culpa.
    3. Nexo Causal

    Daño: Primer elemento de la responsabilidad
    Es toda afrenta o menoscabo a la a la integridad de una cosa o persona.
    Causado por:

    • Entidad pública
    • Particular en ejercicio de funciones públicas
    • Elementos para declarar responsabilidad

    El daño puede ocurrir por:

    • Acción
    • Omisión
    • Operación administrativa
    • Ocupación temporal o permanente de inmueble

    Culpa:

    es un error de conducta que se delimita en un falta de prudencia.
    La culpa se he entendido por la jurisprudencia de manera abstracta, esto quiere decir que se analiza el comportamiento externo del autor frente a un modelo de conducta, a forma de medición, para saber cual seria la conducta correcta.

    El nexo Causal
    Es la relación directa y sin trabas entre el daño y la culpa como un vinculo de acción y efecto.

    Relación consecuencial entre la acción del estado y el daño causado.

    • Responsabilidad objetiva y subjetiva
    • Responsabilidad objetiva: solamente atiende al daño causado, por esta razón aquel que lo causa debe pagarlo sin mas consideraciones (deber de probar el daño).
    • Responsabilidad subjetiva: para que nazca la obligación de indemnizar es necesario que el perjudicado acredite el factor subjetivo, esto es la culpa de la administración, si no lo prueba fracasan sus pretensiones indemnizatorias.

    La responsabilidad extracontractual del Estado se ventila ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo

    Procedimiento: Ordinario
    Características especiales:
    – Llamamiento en Garantía
    – Demanda de Reconvención
    – Denuncia del Pleito

    Deducciones por valorización
    Regla General : Consecuencia de las trabajos públicos a cargo del Estado, la sentencia que establezca la responsabilidad de la administración deberá al condenar la indemnización, deducir el monto de la valorización que el bien haya obtenido como consecuencia del trabajo realizado.
    Excepción: salvo que aparezca acreditado que el afectado ya había cancelado dicha

    valorización. (Art 190 CPACA).

    En la sentencia que ordene reparar el daño por ocupación de inmueble ajeno se deducirá del total de la indemnización la suma que las partes hayan calculado como valorización por el trabajo realizado, a menos que ya hubiera sido pagada la mencionada contribución.

    En esta clase de procesos, cuando se condenare a la entidad pública o a una privada que cumpla funciones públicas al pago de lo que valga la parte ocupada del inmueble, la sentencia protocolizada y registrada obrará como título traslaticio de dominio.

    Transmisión de la Propiedad
    El Art. 191 del CPACA. ordena que cuando se trate de un proceso por ocupación permanente de la propiedad de un inmueble, la sentencia que condena a la entidad o al particular que cumpla funciones públicas, debidamente protocolizada y registrada, obrará como título traslaticio de dominio del bien o faja ocupada a favor de la entidad.

    .

  • La conciliación como requisito de procedibilidad: ¿una barrera para acceder a la justicia?

    La conciliación como requisito de procedibilidad: ¿una barrera para acceder a la justicia?

    Actualizado el 8 de diciembre de 2019

    En el ejercicio diario del derecho es imposible no darse cuenta de situaciones injustas dentro de la misma justicia colombiana, como la que acabo de ver hace poco y de la cual no caí en cuenta cuando en la universidad me enseñaron que la conciliación es un requisito de procedibilidad en materia civil.

    Todos los abogados sabemos que antes de interponer una demanda, la conciliación debe agotarse so pena de afrontar el rechazo in límine de la demanda(Art. 36 Ley 640 de 2001). También es de todos conocido que los Centros de Conciliación son los encargados de realizar dichas conciliaciones, que los abogados conciliadores deben inscribirse en uno, y que el Ministerio del Interior se encarga de regular sus tarifas de acuerdo a la cuantía de la pretensión.

    Pero qué pasa cuando una persona interesada en interponer una demanda no tiene dinero para conciliar en un proceso de mayor cuantía?. Esto es muy común en materia de responsabilidad civil extracontractual, donde una persona de escasos recursos puede sufrir un daño de otra persona que amerite el reclamo de una gran suma de dinero por conceptos de daño emergente, lucro cesante, daño moral y daño a la vida en relación. De modo que esa persona al momento de querer agotar  la conciliación extrajudicial, se encontrará con cualquiera de estas situaciones:

    1. La conciliación no puede tramitarse de forma gratuita en un Centro de Conciliación de algún Consultorio Jurídico, o de una entidad pública, porque en dichos sitios existen topes que impiden realizar conciliaciones por cuantías determinadas.

    2. La conciliación no podrá tramitarse en un Centro de Conciliación particular, porque el interesado no puede pagar dicho trámite (si se quiere conciliar un asunto de mas de 90 salarios mínimos, el valor de la conciliación puede llegar hasta el millón de pesos).

    3. La conciliación no podrá realizarse en equidad, por la cuantía del asunto.

    Entonces qué hacer en estos casos, en los cuales el valor de la conciliación extrajudicial impide demandar en materia civil? Una persona en esta situación puede optar por las siguientes alternativas:

    • Bajar el monto de sus pretensiones y adecuar la cuantía a un valor que le permita acceder a una conciliación más económica, o gratuita. Pero una vez en la audiencia, no conciliar o intentar conciliación parcial.
    • Si el asunto también debe conocerse por la jurisdicción penal,  interponer la denuncia respectiva antes de la demanda civil. Si se trata de un delito querellable, el fiscal está en la obligación de agotar la conciliación antes de llevar el caso ante el juez.

    LEA: ¿Cuándo opera la Conciliación como requisito de procedibilidad para iniciar una demanda?

    Pero una cosa es segura: en algunos asuntos la conciliación es un lastre para el acceso a la justicia, y esta lamentable situación seguirá así hasta que se cumpla lo establecido en el articulo 41 de la Ley 640 de 2001, que ordena al Gobierno Nacional expedir el reglamento que establezca un porcentaje de conciliaciones gratuitas que deben atender los CDC y las notarías. Han pasado 10 años y aun no se expide dicho reglamento. Pasarán otros 10 años para que se expida por fin?

  • Sobre la Ley 1380 de 2010

    Sobre la Ley 1380 de 2010

    La tan esperada Ley 1380 de 2010 (reglamentada por el Decreto 4007 de 2010, y modificada por la ley 1430 de 2010), parece que quedará en letra muerta. En los medios especializados corre el rumor de que el Procurador General pidió la inexequibilidad de esta, y otras leyes, porque fueron aprobadas en sesiones extraordinarias del congreso sin la debida publicación del decreto que las convocaba. Quienes hayan seguido de cerca la caída del referendo reeleccionista, sabrán que la ley que lo convocaba fue declarada inexequible por lo mismo, de modo que la desaparición del régimen de insolvencia para personas naturales parece ser inminente.

    La Ley de insolvencia para personas naturales fue un mecanismo nacido para satisfacer la necesidad de los miles de deudores morosos de los bancos que no tienen el dinero para pagar sus obligaciones. Es una ley que, aunque muy importante para el país, quedó mal hecha porque no contó con la participación que aquellos sectores directamente involucrados, sin contar con que su alcance es demasiado extenso y por ende, poco claro, lo cual hace que la Ley en cuestión sea malinterpretada y en muchas ocasiones no cumple con los fines para los cuales fue prevista. Por ende, la ley 1380 no está cumpliendo con su cometido a cabalidad.

    A esto se le suma la incertidumbre legal existente debido a la tardanza del gobierno para reglamentar esta ley. En efecto, muchas personas decidieron acogerse a la Ley 1380 pero luego se dieron cuenta de que muchos conciliadores no sabían cómo actuar frente a las solicitudes que les llegaban. Incluso algunos Centros de Conciliación decidieron no tramitar tales solicitudes. Quienes si lo hicieron,  tal vez estén confundidos porque el decreto reglamentario exige que el conciliador se forme en el programa académico de Formación de Conciliadores en Insolvencia Económica para Persona Natural no Comerciante, el cual se dicta ante una entidad avalada por el Ministerio del Interior y de Justicia.

    Qué pasará entonces con aquellos procesos de insolvencia que se tramitaron antes del decreto reglamentario? Seguirán su trámite, aun sabiendo que el conciliador no es apto según el decreto 4007 de 2010? o acaso deberían anularse?. Por otro lado, si la ley es declarada inexequible, qué ocurrirá con los procesos que se están tramitando hoy?

    Sea cual sea la respuesta a dichas preguntas, la realidad es que miles de deudores se encuentran en serias dificultades con sus acreedores, aguantando las llamadas amenazantes de los bancos cobrándoles el dinero y tomando caminos tenebrosos para cubrir sus deudas (como acudir a prestamos gota a gota), sin que el instrumento legal que debería ampararlos, y también equilibrar su posición como parte legal en el contrato de mutuo, haya cumplido con su finalidad.

     

  • Cuatro razones para contratar a un abogado

    Cuatro razones para contratar a un abogado

    Actualizado el 14 de enero de 2020

    ¿Dé qué sirve tener un abogado? Creo que más de uno se ha hecho esta pregunta alguna vez, y tal vez no haya tenido una respuesta muy clara si aquel que la responde saca a relucir sus prejuicios sobre los abogados, como que somos unos leguleyos, tinterillos o chupasangres. Así que intentaré darle una respuesta, pero teniendo en cuenta que para nadie es un secreto que Internet está dejando a mas de un abogado “en jaque”.

    Hoy en día pululan los sitios web donde se ofrecen servicios legales de manera gratuita, desde asesorías jurídicas hasta minutas para redactar contratos de todo tipo (incluso contratos de sociedad), lo que hace que el papel del abogado en la sociedad quede cada día menos claro y la gente termine por dejar sus asuntos en manos de foristas dudosos (porque en internet hasta un estudiante de primer semestre de derecho puede pasar por gran abogado) o de consultorios virtuales. Además, el colombiano tiene la manía de creer que lo sabe todo. Es que aun antes del internet, ya tu vecino te podía asesorar perfectamente en derecho y hasta en medicina.

    También, para serle sincero, uno de los papeles del abogado en la sociedad es el de simplemente ser un asesor de vocabulario. Fuera de esta función, si crees que los abogados estamos ahí para arreglarte la vida en cuestiones legales estás muy equivocado. Como lo dijo alguien por ahí, “Tu defensa y tu acusador son tus acciones.”

    Entonces, de qué sirve tener un abogado? aquí le doy cuatro razones por las cuales es mejor tener siempre un buen abogado a mano:

    1. Porque usted no tiene tiempo de leer leyes y códigos: Y no, no estoy insultando su inteligencia. Pero es ingenuo creer que con todos los problemas y todos los deberes que usted debe afrontar en su vida diaria, va a tener el tiempo necesario para leer una ley o un código legal para auto asesorarse en sus negocios (ojo, no es lo mismo leer una ley que un libro). En cambio, nosotros los abogados nos preparamos para eso, para interpretar la ley, concordarla con otras leyes aplicables al caso concreto y de este modo encargarnos de protegerlo a usted y a sus intereses con base en la correcta interpretación legal que hagamos.
    2. Porque hay asuntos donde es obligatorio tener un abogado: En efecto, la ley ordena en algunos casos darle poder a un abogado para que lo represente, como por ejemplo, a la hora de acudir ante un juez o un magistrado. En otras palabras, por más que creas que tu caso es sencillo, o que tienes la solución a la mano, necesitarás contar con un abogado. En esos casos, la función del abogado no es resolver el caso, sino simplemente darle cauce legal (es decir, surtir los trámites, presentar memoriales, cumplir con los términos legales, etc.)
    3. Porque las asesorías gratuitas no siempre saldrán como lo esperas: Para nadie es un secreto que la economía no está para recurrir a un profesional cada vez que tenga una duda, y que los avances tecnológicos permiten consultar a cualquier profesional en cualquier parte del mundo. Pero, sabe usted qué tan confiable es ese abogado que lo asesora gratis?, Qué tan bien preparado se encuentra para hacerle frente a sus asuntos? Y lo más importante: Cómo sabe que el asesoramiento gratuito no es mas que un gancho para recomendarle la solución más costosa (un pleito legal) donde el único ganador será ese abogado que lo asesoró gratuitamente?. En cuanto a los consultorios jurídicos, no olvide que estos son meros centros de práctica de las facultades de derecho y que no están autorizados a actuar en ciertos asuntos en razón de la cuantía. Mejor dicho, recuerde que en estos casos, lo barato también puede salirle más caro.
    4. Porque el abogado cumple una función preventiva: Aunque no seamos mas que simples asesores de vocabulario, como lo dije anteriormente, nuestra capacidad interpretativa, y la experticia que da el ejercicio de esta profesión, nos permiten conocer de antemano las posibles consecuencias negativas de sus asuntos (en términos legales) que podrían costarle muchísimo tiempo y dinero. Como lo dije anteriormente, muchos de los abogados que ofrecen asesorías gratuitas lo hacen mas como “gancho” para inducirlo a ser parte de un pleito judicial innecesario, con los gastos que ello implica. El buen abogado no sólo se encarga de interpretar las leyes para usted, sino también de aconsejarlo sobre el mejor camino a seguir en el problema que usted plantee (esto tanto en términos económicos como de cualquier tipo).

    En cualquier caso, le aconsejo que se tome las cosas con calma primero. No en todos los casos es necesario consultar a un abogado (como para hacer preguntas sobre trámites o para vender una nevera, por ejemplo). Pero hay otros que si lo ameritan demasiado (como vender una casa o cualquier bien costoso). Pero al final, la decisión está en sus manos.

  • Es la Ley 1395 de 2010 letra muerta?

    Es la Ley 1395 de 2010 letra muerta?

    La ley 1395 fue promulgada como una respuesta al clamor generalizado sobre la lentitud de la justicia. Entre otras cosas, la ley modifica el Código de Procedimiento Civil (CPC), una de las herramientas jurídicas más utilizadas en el país y un monumento a la ineptitud del estado en materia de descongestión judicial.

    En efecto, entre las modificaciones que establece esta ley, la más interesante es la implementación de la oralidad en materia civil, eliminando los procesos ordinarios y ordenando que su trámite se realice bajo el proceso verbal: un tipo de procedimiento civil que existe desde la promulgación misma del CPC en 1971 y que durante todos estos años sólo se utilizaba en materias especificas, dependiendo de su naturaleza (como los divorcios o cesación de efectos civiles de matrimonio católico) o su cuantía (como la reposición de títulos valores)

    Por otro lado, la Ley 1395, en su articulo 44, parágrafo, indica que la oralidad en materia civil “Entra en vigencia a partir del 1o de enero de 2011 en forma gradual a medida que se disponga de los recursos físicos necesarios, según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, en un plazo máximo de tres años.” Y aquí es donde está el problema.

    En primer lugar, y como dije antes, la Ley 1395 no está inventando algo nuevo. La oralidad siempre ha existido en el CPC por años, y si bien el articulo 44 ordena que la oralidad entre en vigencia a medida que se dispongan de los recursos físicos necesarios (que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá entiende como aquellos necesarios para implementar el sistema de oralidad en los procesos civiles, como las salas de audiencia), posponer la aplicación de esta ley sólo por eso es un despropósito que atenta contra el principio de economía y celeridad de todo el sistema procesal colombiano.

    La justicia civil ha funcionado por años con pocos recursos, y que yo sepa, nunca se ha inadmitido una demanda sólo porque no hay salas de audiencias o cámaras de video para grabar una audiencia. Como dije anteriormente, la oralidad no es algo nuevo en materia civil, entonces por qué no se puede implementar ahora, con los recursos existentes?

    En segundo lugar, la Ley 1395 fija un plazo de tres años al Consejo Superior de la Judicatura (CS de la J) para que determine la disposición de los recursos físicos. Será que este organismo, con todos sus problemas ya conocidos por todos en el mundo jurídico, si cumplirá a cabalidad con la entrega de estos recursos?. Si este organismo del estado no ha podido disponer de los recursos económicos para la correcta implementación del sistema penal acusatorio (que lleva mas de 5 años vigente), será que si lo hará en materia civil en 3 años? 

    Entre otras cosas, en Cali existe un serio problema en materia de administración de justicia justo por falta de recursos. Todos los abogados caleños somos consientes del enorme daño que el atentado al Palacio de Justicia le ocasionó a los juzgados de Cali, que hoy tienen que despachar desde los baños de apartamentos incautados al narcotráfico. Pero ese atentado ocurrió en 1 de septiembre de 2008, y hasta la fecha el CS de la J ha hecho muy poco por reparar el edificio de forma expedita.

    palacio675                     El panorama en materia judicial en Cali es desolador

                                      (imagen tomada de El País.com)

    Y a esto hay que sumarle la inminente desaparición del CS de la J, como lo han anunciado muchos altos funcionarios del gobierno. Si el CS de la J es liquidado y reemplazado por otro de aquí en tres años (por ejemplo, el Ministerio de Justicia), su prioridad será la de organizarse a sí mismo y luego asumiría la administración económica del sistema judicial colombiano, lo que hará que la implementación de la oralidad, como lo ordena la Ley 1395, se demore mas de 3 años.

    Tal vez esté equivocado, pero el panorama es preocupante con justa razón. Eso sin mencionar el hecho de que hasta ahora ni el gobierno ni el CS de la J han dicho qué pasará si en 3 años no se dispone de los recursos físicos para implementar la oralidad en materia civil. En este orden de ideas, será que seguiremos siendo testigos de como la vida útil de dos abogados se gasta en el procedimiento Ordinario por muchos años mas?

  • ¿Cómo actuar en caso de un accidente de transito?

    ¿Cómo actuar en caso de un accidente de transito?

    Actualizado el 29 de julio de 2019

    Todos somos proclives a sufrir un accidente de tránsito, pero muy pocos saben qué hacer en esos casos, convirtiéndose de este modo en víctimas de abusos por parte de la autoridad encargada del tránsito o de la Policía (incluso, de las otras partes involucradas en dicho accidente). Por ello, publicamos este pequeño manual para que usted sepa cómo actuar.

    Recuerde además, que lo más importante es contar con un buen abogado a todo momento, yo también puedo ayudarle en caso de accidentes de tránsito. 

    En este espacio hablaremos de dos tipos de accidente de tránsito: Aquellos en los que hay un herido (o un muerto) y aquellos en los que no (los clásicos accidentes «de latas»)

    En caso de accidente de tránsito con un herido, esto es lo que hay que hacer:

    Si uno atropella a un peatón y este muere hay que esperar a que el tránsito llegue a levantar el croquis; pero a veces dichos croquis son modificados para inculparnos más. Si usted cree que el croquis no corresponde con la escena original, aunque le parezca extraño, NO SE NIEGUE A FIRMARLO, pues ante su negativa, un testigo (por lo general miembro de la banda) firma el croquis, el cual no se podrá cambiar después. Lo correcto es firmarlo y en la parte que dice OBSERVACIONES escribir que usted no está de acuerdo, que el croquis esta cambiado, etc.

    No le pida permiso ni le diga al agente de tránsito que usted va a escribir en Observaciones, pues él lo puede intimidar con cosas como irrespeto a la autoridad etc. Ese espacio es para su uso, así que hágalo sin decirle nada a él, es su derecho.

    Si tiene la posibilidad de tomar fotos, hágalo! UTILICE LA CAMARA DE SU CELULAR Si el peatón queda herido lo ideal es esperar a que llegue una ambulancia, pero uno debe hacer un juicio y valorar el estado de la persona, porque si la persona muere mientras la ambulancia llega, usted va a ser inculpado(a) por no prestar ayuda. De manera que si usted cree que la persona necesita ayuda inmediata y la ambulancia no llega, usted debe llevarla a la clínica más cercana. Si en este caso la persona llegare a morir en su automóvil, no se detenga en ningún CAI o estación de policía, pues usted puede ser inculpado(a) por homicidio y el cuerpo de la persona se constituye en prueba. Usted debe seguir hasta el hospital o clínica y allí los médicos determinarán que la persona murió en un accidente de tránsito; o aún mejor, podría llegar con vida.

    A su vez, al hospital llegará un policía de tránsito que en ese momento se convierte en Policía Judicial (ya que él recoge todas las pruebas y testimonios que va a entregar a un fiscal) y le pedirá a usted, el conductor(a), una versión libre de lo sucedido. POR NINGUNA RAZON DIGA QUE LE DIÓ, LO ATROPELLÓ, LO COGIÓ, etc ., porque usando esa Terminología usted estaría aceptando la culpa y dándole la razón a los que lo quieren estafar. Diga que usted iba por la vía ‘x’ a velocidad ‘x’ y la Persona se atravesó y se presentó un ACCIDENTE. El policía de tránsito le va a preguntar con qué parte del carro golpeó al peatón, no caiga en su trampa, diga que la persona se atravesó y ella fue quien golpeó el carro en la parte de adelante….NO responda que UD LO GOLPEO CON ‘X’ PARTE, porque esta aceptando la responsabilidad.

    El próximo paso es que a usted lo lleven a Medicina Legal, y le hagan 2 pruebas que son muy diferentes: prueba de embriaguez y prueba de sangre. La de embriaguez es en la que lo ponen a caminar el línea recta, mirar fijamente un dedo, etc. Si usted da negativo(a) en esta prueba NO deje que le hagan la prueba de sangre ; usted no está obligado y esta última puede salir positiva así usted este sobrio. Esto debido a que el alcohol permanece por algunos días en la sangre. Así que si usted ha bebido licor en los días anteriores la prueba puede salir positiva así usted esté en sus cabales. Pero si la prueba de embriaguez da positiva usted no se puede oponer a la de sangre, pues es para confirmar. En este caso NO ACEPTE jeringas que no sean abiertas delante suyo.

    De aquí usted será llevado a una URI de la fiscalía, y será detenido Por 72 horas y su carro será llevado a Los Patios. Si usted sospecha que está siendo víctima de un montaje dígalo, pida que se investigue, contacte a un abogado; no deje que estos delincuentes se salgan con la suya.

    Por lo general estas personas demandan a los 8-10 días del accidente, y cuando se presentan demandas tan rápido… sospeche!!, el 90% de ellas son arregladas, y oscilan entre los valores de $80 a $390 millones, amparados bajo dictámenes por Peritos de Medicinal legal que son cómplices y dicen que la persona tiene incapacidad de 9 o 10 meses cuando en realidad la incapacidad es de 20 días, y el tiempo de incapacidad es determinante para que el juez dicte el precio que hay que pagar.

    Uno puede pedir un segundo aval de otro perito si tiene sospechas y salvar de esta manera su patrimonio. Si un segundo perito difiere enormemente del primero, éste último quedará al descubierto y pagará con cárcel y perderá su tarjeta profesional, y se descubrirá que usted ha sido víctima de un montaje.

    No se trata de pensar que los verdaderos accidentes no ocurren, pero es bueno estar informados de todo esto ya que la estadística es grande. Así que, por favor, tomemos precauciones y cuidémonos. Háganse asesorar de su seguro (y de un buen abogado: aquí entramos nosotros) y recuerde no caer en el juego de palabras que pueden terminar inculpándolo así usted no tenga la culpa’.

    Dirección General de Riesgos Profesionales MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

    PDT: Articulo adaptado de este otro articulo

    Y qué hacer cuando no hubo heridos, sino solamente daño a la propiedad

    Aquí usted no debe olvidar que vive en uno de los países más corruptos del mundo, por lo que se recomienda actuar de dos formas posibles:

    1. Llame a la autoridad de tránsito de su ciudad, así el daño sea mínimo, y también a la asistencia de la aseguradora, si tiene seguro (así se demore más o tenga afán).
    2. Arregle con el involucrado PERO EN EL ACTO. Es decir, no deje que se vaya del lugar del siniestro sin entregarle dinero. Si no tiene, pida garantía (el celular, o la cédula). Esto último es importante, porque hay personas que dan datos falsos en los accidentes de tránsito para no responder, u otros que simplemente buscan dilatar para que luego sea más difícil demandarlos.

    Pero en ambos casos, no deje de tomar fotos, tanto del accidente como de los documentos del involucrado (si él tuvo la culpa). Las fotos del accidente las debe tomar a distancia considerable, desde todos los puntos cardinales. Puede hacer acercamientos. Se recomienda usar la cámara del celular no para tomar fotos, sino en modo grabación. Esto le permitirá grabar, además, las voces y rostros de los involucrados.

  • Las matemáticas y el derecho

    Las matemáticas y el derecho

    Artículo actualizado el 3 de mayo de 2020

    Cuando estaba en la universidad y le preguntaba a mis compañeros por qué habían decidido estudiar derecho, muchos de ellos respondían que lo hacían para no estudiar matemáticas puesto que sentían odio por ellas desde el colegio. Para su decepción, estaban equivocados: las matemáticas están muy presentes en el derecho.

    Si bien, otros autores han agotado este tema a saciedad, eso no es impedimento para escribir este pequeño articulo, que pretende ser un elemento disuasorio para que aquellos bachilleres que quieren estudiar derecho sólo porque no les gusta las matemáticas lo piensen dos veces. Ya la carrera está muy llena de mediocres como para aceptar a otros mas (o es que acaso no es mediocre el abogado que manda a su contador a hacer las operaciones aritméticas que él no quiere hacer, porque nunca lo aprendió?). Mejor dicho, con los que hay, hay de sobra.

    Para ser justos, las matemáticas, en el sentido de operaciones aritméticas, no están presentes en todas las ramas del derecho ni en todas las actuaciones judiciales. Pero es innegable que la lógica matemática está presente, muy presente, en el quehacer de los juristas del planeta. Esto es debido a que el análisis de muchos argumentos requieren de una gran dosis de lógica para deducir si son falacias o si son correctos, mas aun si con esos argumentos se quiere convencer a un juez. Además, no se debe olvidar que la ley y la constitución, como grandes fuentes del derecho, se convierten en axiomas que sirven para demostrar, o establecer, otras “formulas” de actuación judicial.

    No me extenderé con la relación entre lógica matemática y derecho, ya que el doctor Alejandro Martín Maldonado lo hizo muy bien en este articulo, el cual pueden leer aquí. Si usted, querido lector, quiere estudiar derecho y quieren profundizar sobre su relación con las matemáticas, lo invito a leer dicho articulo. También si usted es un abogado en ejercicio que quiere mejorar su relación con las matemáticas y, de paso, dejar de lado viejos prejuicios sobre esta ciencia.

    Actualización: Como me dicen que hay un problema con el artículo del Dr. Alejandro Martín Maldonado, voy a dejar una copia en scribd.

    Ahora, en cuanto a las operaciones aritméticas a realizar en el derecho, he realizado una lista de las ramas del derecho para las cuales es importante tener muy claro lo que se aprendió en el colegio sobre matemáticas, y al lado de cada rama del derecho se encuentra la situación para la cual es necesario echar mano de las matemáticas. Si alguien no está de acuerdo o quiere agregar algo a esta lista, me lo hace saber a través de un comentario a esta entrada:

    Derecho penal

    En derecho penal, las matemáticas son importantes para establecer estas situaciones:

    • Dosificación punitiva (art 54-62 CP): la dosificación punitiva es la herramienta que le permite al juez determinar la pena que debe imponer a un reo, ya que en Colombia las penas no son fijas, sino que estas se basan en un sistema de mínimos y máximos que deben establecerse en cuatro cuartos para determinar el ámbito punitivo de movilidad. De este modo, la pena va aumentando o va disminuyendo dentro de esos cuatro cuartos, de acuerdo a los atenuantes o agravantes que se presenten en cada caso. Traducción: operaciones aritméticas.
    • Delitos de alteración y modificación de calidad, cantidad, peso o medida; agiotaje y usura: Especialmente en este último, donde su existencia depende de una fórmula matemática.

    Derecho laboral y derecho de seguridad social:

    • Liquidación de monto de prestaciones sociales (cesantías, prima semestral, etc…) e indemnización por despido sin justa causa.
    • Liquidación de monto de pensiones de vejez, invalidez y muerte.

    En laboral, determinar ese monto es necesario para establecer la cuantía de la demanda. Si no están dichas liquidaciones en una demanda, lo más probable es que el juez la inadmita.

    Derecho de familia y sucesiones:

    • Liquidación de los bienes de la sociedad conyugal o del un fallecido.

    Derecho tributario:

    Esta es sin duda la rama del derecho donde más se utilizan las matemáticas. El sólo nombre lo dice.

    Otras ramas del derecho:

    • Derecho financiero, derecho económico, derecho civil (procesos ejecutivos), derecho marítimo y aeronáutico (determinación de fletes, mas que todo)

    Y las matemáticas también se necesitan para algo demasiado importante para un abogado: cobrar sus honorarios. Es importante porque los abogados no vivimos del aire y, a menos que sea un monje budista o un romántico sin remedio, nadie estudia una carrera para hacer caridad. Además, como decía un sabio español llamado Sancho Panza “oficio que no da de comer a su dueño no vale dos habas”.

    Luego, si no sabes matemáticas, como piensas cobrar? cómo vas a liquidar correctamente las facturas y cómo vas a sacar el porcentaje que te corresponde por haber ganado un proceso? Vas a llamar al contador?

    En resumen, las matemáticas están en todas partes, también en el derecho. Así que ser abogado ya no es excusa para no repasar esos apuntes de bachillerato y mejorar las habilidades matemáticas, para ser mejores abogados.

  • Colapso del Sistema Penal Acusatorio: Está mal concebido el Código de Procedimiento Penal?

    Colapso del Sistema Penal Acusatorio: Está mal concebido el Código de Procedimiento Penal?

    El Sistema Penal Acusatorio es el nombre que recibe el sistema procedimental penal adoptado por Colombia en el año 2005 para darle celeridad a las denuncias de delitos en el país. Algunos dicen que fue uno de las condiciones impuestas por el gobierno de Estados Unidos para poder desembolsar el dinero del Plan Colombia, y que por eso es una copia del sistema penal estadounidense. Pero a pesar de apenas llevar 6 años en funcionamiento, ya genera polémicas enormes.

    Hace poco leí en el diario La República una columna de opinión sobre el fracaso del Sistema Penal Acusatorio en Colombia cuyo autor finalizó con una frase, completamente descabellada para un abogado en ejercicio, que aludía a que en materia penal todo tiempo pasado fue mejor. El autor dijo esto con base en todas las fallas que ha tenido el sistema desde que se implementó, y que fueron expuestas por el exvicefiscal Francisco Cintura.

    sistema penal

    (Fuente: El Espectador)

    Si bien es cierto que el Sistema Penal Acusatorio (o sistema oral) presenta fallas inmensas que han permitido que la aplicación de la justicia en materia penal sea paupérrima y no logre los resultados esperados, decir que en materia penal todo tiempo pasado fue mejor es ignorar que el sistema antiguo era una completa falta de respeto para quienes tenían que verse obligados a recurrir a la justicia penal antes del 2004. Sin embargo esta frase es interesante porque anima a evocar la historia del procedimiento penal colombiano.

    En efecto, desde el Decreto 409 de 1971 han habido cuatro códigos de procedimiento penal en Colombia (Decreto 50 DE 1987, Decreto 2700 DE 1991, LEY 600 DE 2000 y la Ley 906 de 2004), cada uno con un enfoque diferente y cada uno concebido para acabar con la impunidad y la lentitud de la justicia en materia de derecho penal. En total, desde 1971 el país ha tenido cinco códigos de procedimiento penal y ninguno ha servido para solucionar los viejos problemas que han aquejado al país en esta materia: presupuesto, honestidad de los abogados litigantes y preparación de los funcionarios.

    El primer problema es inherente a nuestra condición de país subdesarrollado pero también es un problema de política. En efecto, lo que el estado colombiano invierte en la justicia es poco, y siempre se le ha visto como un gasto innecesario y casi todo se va para cosas que si se consideran importantes (como el conflicto armado interno). El resultado de esto es una infraestructura inadecuada, unos funcionarios mal pagos y sobresaturados de trabajo, y condiciones de seguridad deficientes que impiden la debida aplicación de la justicia penal en Colombia.

    El segundo problema, la honestidad de los abogados, es un problema cultural que se presenta en todas las esferas de la sociedad colombiana. No estoy diciendo que Colombia sea un país de corruptos y de hampones, pero mientras sigamos pensando que todo es valido para lograr el éxito financiero y profesional, seguirán existiendo abogados que harán lo imposible para que el cliente que les pague mas salga de la cárcel (así sea dilatando el proceso hasta que prescriba el delito o se venzan los términos) o que no harán nada en favor del cliente que no pueda costear los gastos procesales.

    El tercer problema, la preparación de los funcionarios, está relacionado con el primer problema. Aunque en este punto (y esto es percepción mía) hay que agregar la total indiferencia de los funcionarios que trabajan en la rama judicial por evitar que ese sistema no colapse. Es inexplicable por qué hay entidades que manejan un volumen mayor de procesos y funcionan más eficazmente que los juzgados penales.

    En este orden de ideas, ¿está mal concebido el Código de Procedimiento Penal actual (Ley 906 de 2004)? La respuesta a este pregunta es un rotundo no. Pero es innegable que la entrada en vigencia apresurada de dicha ley son una piedra en el zapato que contribuye enormemente al colapso del sistema penal acusatorio, a pesar de ser completamente revolucionario (en el papel, mas no en su implementación) frente a los otros cuatro sistemas penales anteriores.

    En resumen, el problema del actual sistema penal no se debe a la ley, se debe a viejos problemas que nunca fueron erradicados del panorama jurídico colombiano, y que hoy por hoy siguen causando estragos en la debida aplicación de justicia. Si cambiáramos la Ley 906 del 2004 ahora mismo, lo único que lograríamos sería ahondar mas esos problemas.

    En esta materia necesitamos las verdaderas soluciones que los abogados y los ciudadanos estamos esperando desde hace cuarenta años en materia penal, no los paños de agua tibia que siempre nos han vendido como grandes soluciones.

  • El contrato de prestación de servicios como forma de ceder los derechos de autor

    El contrato de prestación de servicios como forma de ceder los derechos de autor

    Normalmente los casos que llegan a un despacho de abogados, sobre derechos de auto, se refieren a la cesión de los derechos patrimoniales del autor sobre una determinada obra, y por lo general, terminan en la realización de un contrato de cesión de derechos patrimoniales de autor. Dicho contrato tiene unas implicaciones practicas bastante nefastas por los formalismos que le exigen el articulo 183 de la Ley 23 de 1982 y el articulo 6 de la Ley 44 de 1993. Nefastos en términos económicos, porque el reconocimiento notarial siempre es costoso y el registro en la Dirección Nacional de Derechos de Autor, a pesar de ser gratuito, no está descentralizado porque sólo se realiza en Bogotá, lo cual aumenta los costos de transacción inherentes a este tipo de contratos.

    Cabe recordar que los derechos morales JAMÁS serán objeto de cesión bajo ningún tipo de contrato, ya que las característica de los derechos morales de autor lo impiden irremediablemente. Por cierto, las características de los derechos morales de autor son estas: intransferibles, imprescriptibles e irrenunciables

    Entonces, existe una forma legal de evadir los trámites antes mencionados y aun así lograr la tan anhelada cesión de los derechos patrimoniales de autor?. Claro que existe, y se llama contrato de prestación de servicios.

    Recordemos que el contrato de prestación de servicios es un contrato atípico, civil bilateral y oneroso, por medio del cual una persona se obliga frente a otra a cumplir una obligación de hacer algo (ejemplo, diseñar un software para la empresa) frente a otra que se obliga a pagar un precio estipulado por dicha contraprestación. Se diferencia del contrato laboral en que en el contrato de prestación de servicios no existe la subordinación y no es necesaria, en todos los casos, la prestación personal de la labor. Pero al igual que en un contrato laboral, todos los derechos sobre una obra que se realicen bajo un contrato de prestación de servicios pertenecerán a la persona contratante, tal como lo establece el articulo 20 de la Ley 23 de 1982.

    Pero debemos tener en cuenta que el articulo 20 de la ley antes mencionada sólo aplica a los contratos de prestación de servicios si cumplen con estas condiciones: primero, que exista un plan señalado por el contratante. Segundo, que la elaboración de dicha obra corra por cuenta y riesgo del contratante. Y tercero, que se pacte de manera expresa el precio de los honorarios.

    Pero, ¿por qué en un contrato de prestación de servicios, donde se transfieren derechos patrimoniales de autor, no hay que realizar los registros que exigen las normas mencionadas anteriormente? R/ por dos razones:

    1. El articulo 20 de la Ley 23 de 1982 indica que por ese sólo acto habrá transferencia de derechos de autor. Luego, cualquier otro acto de registro será superfluo, mas aun en un documento de naturaleza privada como lo es un contrato de prestación de servicios, donde si siquiera se exige el reconocimiento ante notario.
    2. Porque el articulo 183 de la Ley 23 de 1982 y el articulo 6 de la Ley 44 de 1993 sólo se refieren a los actos de enajenación, es decir, actos de transferencia de dominio. Y es lógico que el contrato de prestación de servicios no es un acto de enajenación. Sobra decir, por tanto, que la suerte de lo principal sigue lo accesorio.

    En conclusión, el contrato de prestación de servicios es la mejor alternativa para ceder los derechos patrimoniales de autor, siempre y cuando cumplan con las características del articulo 20 de la Ley 23 de 1983. Por ello es importante realizar este contrato por escrito antes de la realización de la labor contratada y con una clausula donde se indique expresamente que se ceden los derechos de autor. De este modo se evitarán futuros pleitos por los derechos patrimoniales de autor.